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20160825 本所崔保华律师做客江苏新闻广播法治在线节目录音

主持人:江苏新闻广播法治在线栏目主持人 高爽

嘉  宾:崔保华律师


节目第一部分:法 眼 天 下 


主持人:网贷行业良莠不齐、乱象丛生。昨天下午,银监会等四部委正式发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,与征求意见稿相比,办法最大的变化是,对借款上限进行了明确规定。来听江苏台记者练微的报道:【早-网贷160824】2分28秒

还有哪些亮点?您再补充一下。

崔律师:有如下几个亮点:一、 更加明确的对网贷行业监管的责任和分工。征求意见稿中银监会针对网贷行业的监管职责主要是制定统一的规范发展政策措施和监督管理制度,并指导地方金融监管部门做好网络借贷规范引导和风险处置工作。但在新出台的《暂行办法》中,明确银监会及其派出机构还附有相应的行为监管职责,负责网络借贷信息中介机构的日常行为监管,不仅指导还应配合地方人民政府做好网络借贷信息中介机构的机构监管和风险处置工作。之前的征求意见稿将具体的日常监管工作主要赋予地方金融办,但由于金融办能力、精力和实力等问题的限制,使得监管很难做实。现在赋予了银监会更多的日常监管职能,让监管工作不易落空。

二、 更加细化和优化了备案制度的实施细则。暂行办法对具体的备案登记制度进行了时限要求,要求网贷机构及其分支机构在在领取营业执照后,于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。在暂行办法中并未有实效要求,也未要求分支机构进行备案。备案制是目前网贷行业最重要的监管手段之一,结合当下网贷平台通过分子公司的形式规避监管进行了约束。

同时,征求意见稿中要求网贷机构的名称中需要包含“网络借贷信息中介”字样,而在《暂行办法》中取消了该项规定,但要求其在经营范围内实质明确网络借贷信息中介。这样的做法也体现了暂行办法更加人性化。

三、 略微调整了网贷信息中介机构的行业红线。征求意见稿中提出了网贷行业的十二条红线,在《暂行办法》中变为了十三条红线,其中不仅增加了一条红线,也对其他内容进行了调整。

最重要的是增加了禁止网贷机构开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为的规定。目前很多网贷平台的确在大量的开展类资产证券化业务或私募公募化操作,也有很多的平台以此类业务为特点,这一规定的出台,将对此类业务和平台产生重大的冲击。可以说,关掉了市场中的模糊地带和打擦边球的情况。

暂行办法禁止自融行为,但删除了征求意见稿中禁止向具有关联关系的借款人融资的规定。从现实操作中,关联关系很难确定,同时,在一定的风控要求下,关联关系并未完全代表自融或风险更大,因此删除这条规定更适合现实情况。

同时,《暂行规定》对宣传推介融资项目的方式方法、投资股票市场的融资等禁止性行为进行了更加详细和明确的规定。

四、 对借款人增加了两项责任要求。相比征求意见稿,《暂行规定》中对借款人的责任增加了两条规定。一是,借款人需要提供在所有网络借贷信息中介机构未偿还借款信息;二是,确保自身具有与借款金额相匹配的还款能力并按照合同约定还款。这两条规定均是为了避免和约束出现借款人欺诈虚假贷款或恶意行为的。

五、 进一步落实了对网贷行业属于小额金融的定位。暂行办法增加了对同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限的要求。具体而言,同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元;同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元;同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元;同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。在不得拆标、不得拆期等规定下,这一规定对现有的网贷平台的业务影响很大。但在执行中,由谁负责监管和查询借款人在其他平台的借款情况仍存在执行难点。这一规定的有效实施,还需要在建立全国范围内的网贷中央数据库的基础上,才能有效实施。同时,暂行规定没有对投资人进行投资限额的规定。

六、指出有关信息披露条款将另行规定。在征求意见稿中,对网贷信息中介提出了很详细的信息披露规定。鉴于信息披露在网贷行业的重要性,暂行办法指出,网络借贷信息披露具体细则另行制定,详细接下来的信息披露执行细则将更加细化和严格。

七、 进一步明确了中国互联网金融协会的职责。由于中国互联网金融协会已经正式成立,并被赋予了自律管理组织的定位,因此,《暂行办法》中明确了其在网贷管理中的具体的职责。具体包括,制定自律规则、经营细则和行业标准并组织实施,教育会员遵守法律法规和网络借贷有关监管规定;依法维护会员的合法权益,协调会员关系,组织相关培训,向会员提供行业信息、法律咨询等服务,调解纠纷;受理有关投诉和举报,开展自律检查;成立网络借贷专业委员会;法律法规和网络借贷有关监管规定赋予的其他职责。

 

主持人:昨天,有一条消息牵动了很多人的心,在 山东省 临沂市 罗庄区 高都街道 的中坦村,被南京邮电大学
录取了的大学新生、 18岁女孩 徐玉玉 在被电话诈骗 骗走9900元上学费用后,呼吸心脏骤停,最终抢救无效去世。记者
今天上午 从 山东临沂 了解到,当地公安部门已经成立专案组介入调查,详情我们来听央视记者 胡杨 的连线报道:【被骗160825山东】2分49秒。

不少人被窃走一生的财富,毁掉一生的幸福,家破人亡的惨剧不断上演。除了提高警惕更要根治源头。电信诈骗如此猖獗,相关行业难辞其咎。您给分析一下,另外,如何防范骗局?

崔律师:本案诈骗行为人涉嫌诈骗犯罪。《刑法》第二百六十六条规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。《江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅关于我省执行诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》规定,诈骗公私财物价值人民币六千元以上的,为“数额较大”。
又规定造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的,应当从严处罚。因此,本案犯罪嫌疑人的刑期应当在三年以下靠近三年。

如何防范骗局,给大家的建议是:1、不要轻易相信飞来之财,特别是先取后改的做法十分可疑;2、陌生电话要拒而远之;3、可疑之人要加以针别、核实;3、操作银行卡不要听从他人指使;4、发生被骗要及时报警,减少损失。有个办法就是及时挂失,或者打电话将对方的电话先行挂失,致使其无法转到其他账户。

 

主持人:昨天,“723”东北虎致游客伤亡事故调查组公布了调查结论:此事不属于生产安全责任事故。今天有消息称伤者一方认为这份报告“有失偏颇,在减轻动物园方的责任”。
认为报告对于园方的不足“避重就轻”,在施救过程中,园方施救人员仅能驱赶老虎,没有齐全的救助设备,不能有效及时地进行救助工作,也不及时。在入园前,园方也没有对当事人进行严格的安全教育等措施,使游客的风险意识不足,所以意见很大,您怎么看?

崔律师:首先界定一个概念,生产安全责任事故是行政责任的规定。不属于安全责任事故未并不等于不承担民事责任。

其次,动物园方与游客约定免费的条款,我个人认为,这个免责的约定不产生法律效力。《合同法》第五十三条,合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的。《消费者权益保护法》第二十六条第二款,经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。

因此,上述免责事项,无论是写在合同里,还是悬挂在墙上,均不能免除动物园应尽的安全保障义务。

第三,这份调查结论也指出了园方的问题,日常管理中员工培训考核制度未完全落实,存在有培训无考核、部分应急演练资料缺失的问题。并提出了四点意见,其中包括委托第三方机构对动物世界内的案例设施设备、日常管理、安全制度、应急救援预案等各方而进行隐患排查,出具第三方报告,督促整改,参与验收,并要求配备先进装备,提高安全防护措施。

【附:相关责任有法律规定约束,具体包括:

1、《民法通则》第一百二十七条,饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。

第一百三十一条,受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。

注意:此处的过错概念比较含糊,过错至什么程度不明朗。

2、《侵权责任法》第七十八条 饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。

第八十一条 动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任。

3、《消费者权益保护法》第四十条第二款,消费者在接受服务时,其合法权益受到损害的,可以向服务者要求赔偿。

第四十八条第二款,经营者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,应当承担侵权责任。

第四十九条 经营者提供商品或者服务,造成消费者或者其他受害人人身伤害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

本案的归责主要看两点:一是看动物园是否尽到了管理职责和案例保障义务;二是看游客是否存在故意或者重大过错。我认为上述两点均存在。谁的责任更重一些?本人认为动物园的责任更重,理由如下:1、动物园是经营者,收取了游客的门票费用,就应当承担相应的人身安全保障义务,该义务属于法律规定的强制义务,不可单方免除;2、对野生动物的习性及游客近距离观赏的危险性,动物园方显然比游客更了解,信息不对称;3、公园未尽到安全管理的职责,据了解,在国外野生动物园内坐车浏览,通常是由园方提供特制车辆由专人驾驶,安全系数很高,很少听说有老虎吃游人的新闻。而中国的上海野生动物园猛兽区,据悉也是不允许游客私家车自驾浏览的。4、园方的应急措施不到位。本案事故发生的原因是游客擅自下车,但从其下车到老虎突然袭击,中间有数秒的时间,这期间公园的安全管理人员在哪里?视频监控室值班人员有没有及时通过喇叭警戒下车游客立即回到车内?老虎准备袭击及袭击过程中安全人员有无采取武力射杀等紧急防御措施?这些问号需要一个个拉直。】

 

主持人:继续来关注刘伶利事件,兰州交通大学博文学院院长陈玲被曝博士学历造假,刘伶利事件已揭开了博文学院乱象的盖子,监管部门乃至司法机关该介入了。您怎么看?

崔律师:据博文学院官网显示,陈玲于2013年1月北京师范大学博士毕业,是北京大学研究员、访问学者。但北师大和北大皆作出回应予以否认。博士学历造假,涉嫌伪造变造国家机关公文证件印章罪。

《刑法》第二百八十条伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。

轻则违反了《治安管理处罚法》第五十二条,有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(二)买卖或者使用伪造、变造的国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件的。

 

主持人:新西兰警方日前证实,高等法院批准警方与中国“红通5号”闫永明就一起洗钱调查达成和解,闫永明须向警方上缴4285万新西兰元(约合人民币2.08亿元)的财产。新西兰警方表示下一步要与中国商讨如何分配闫永明上缴的2亿多款项。2亿充公,中国能拿回来多少钱?
缴纳财产是否意味着不再追责?

崔律师:闫永明已经取得了新西兰公民身份,中国与新西兰无引渡协议,如果发现其公民身份证存在犯罪行为,在吊销了他的公民身份之后,有可能将其遣返回国。

当然,如果中国与新西兰能够达成引渡协议,也可以将闫引渡回国。我认为,其缴纳了财产并不能免除刑事责任。

 

【今天,贵阳市中级人民法院一审公开开庭审理了云南省委原副书记仇和受贿一案。仇和被控受贿2433万元,当庭表示认罪服法,案件将择期宣判。】

 

主持人:日前,开国上将刘亚楼在哈尔滨旧居遭强拆,辽沈战役参谋部成废墟,四野纪念馆东侧的革命旧址遭人破坏,7处不可移动文物被拆毁。其中有东北民主联军前线指挥部警备连旧址、刘亚楼旧居、东北民主联军独立团旧址和独立团炊事班旧址。您怎么看?这种强拆行为涉嫌什么违法?

崔律师:《刑法》第三百二十四条  【故意损毁文物罪;故意损毁名胜古迹罪;过失损毁文物罪】故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

故意损毁国家保护的名胜古迹,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

《治安管理处罚法》第六十三条 有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:(二)违反国家规定,在文物保护单位附近进行爆破、挖掘等活动,危及文物安全的。

 

主持人8月23日下午,商周高速商丘段内出现“劫夺”被押嫌犯一幕。3个人在高速公路上逼停、阻挠民警执法,并试图将被抓获的犯罪嫌疑人带走,现在已经被警方控制。这三个人的行为涉嫌什么犯罪?您给分析一下。

崔律师:三个人行为涉嫌劫夺被押解人员罪。

第三百一十六条第二款,劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上有期徒刑。

如果在押人员脱逃了,可能构成脱逃罪。

第一款,依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

 

主持人:这两天,网络流传出了有人杜撰的《郎平的一封公开信》,引起轩然大波。文章冒名郎平杜撰道,“……现在社会上出现了一种将我无限拔高乃至神化的倾向,让我也产生一丝忧虑。我必须强调:荣誉是国家的,功劳是领导的,汗水是集体的,只有奖金才是个人的。”郎平发表三点声明:“第一,这篇文章完全是冒名杜撰!第二,这篇杜撰文章出现后导致的所有不良后果由该文作者承担!第三,我保留用法律手段追究此事的权利!”这种冒名杜撰的行为涉嫌什么违法?

崔律师:侵犯他人“姓名权”和“名誉权”。《民法通则》第九十九条规定,公民享有姓名权, 有权决定、
使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。第一百零一条规定,公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定,网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段,损害公众对经营主体的信赖,降低其产品或者服务的社会评价,经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的,人民法院应依法予以支持。第十八条规定,被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支,可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

 

 

节目第二部分:《说理说法》

 

挂靠代缴社保违法,那么社保应该怎么缴?

网上代缴有风险,离职人员、没有找到工作的人员、自由职业者会的社保应该怎么缴?

在网上搜索“代缴社保”,搜出不少机构,有些机构代缴社保的微信公众号,甚至专门开发了APP。而被代缴社保的个人通常是与代缴机构签订一份服务协议,既没有在代缴机构上班,又没有领取工资,双方不存在劳动关系,仅仅是“挂靠”在代缴机构上参保。

这些提供所谓“挂靠”服务的机构,其针对的人群大多是离职人员、自由职业者以及没有找到工作的人员等。代缴服务包括职工养老险、医疗险、工伤险、生育险、失业五险和公积金。

离职人员只需缴纳三险,即养老保险、失业保险、医疗保险。而应该由单位缴纳的其余二险一金——工伤险、生育险、住房公积金,个人则无法缴纳。

答:《社会保险法》第四条 中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。可见,社保保险的代缴只能由建立劳动关系的用人单位为劳动者代缴。

第六十条 用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。

1、“挂靠”“代缴”社保违法

人力资源与社会保障部明确表示,如果雇佣双方没有建立劳动合同关系,就通过挂靠代理公司来缴纳社保费用,是不合法的。

因此,根据现有的劳动法规定,个人必须在单位工作,然后单位帮助参保,这就明确了网上代缴社保费是与劳动法相违背的。事实上,代缴社保问题由来已久,监管部门尚未大规模清理。

2、骗保情节严重的要入刑

此外,根据《中华人民共和国刑法》第266条解释:以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于刑法266条规定的诈骗公私财物行为。

3、网上代缴有风险,社保应该怎么缴?

根据《社会保险法》规定,自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

缴纳社保的途径主要包括两个:

1、个人与用人单位签订劳动合同,与用人单位存在劳动关系后,可通过单位缴纳社保。

2对于没有工作单位的人群,可以以灵活就业人员的身份办理。

灵活就业人员在参保时,可持本人身份证及复印件、1张1英寸照片到市公共就业服务中心、市人才交流中心、银行代办机构、各县(市)区代理机构办理灵活就业人员养老保险和医疗保险。

灵活就业人员应与指定银行签订代扣代缴协议,并根据自身经济状况按月、季度、年度在银行卡中提前足额储蓄,由银行扣缴。如果没与银行签订代扣代缴协议,本人也可在一个缴费年度内(每年7月1日到次年6月30日)到银行自主缴费。