实战辩词|新法出台后，有罪变无罪？——汤某销售假药案《辩护意见书之三》-江苏九州祥和律师事务所

实战辩词|新法出台后，有罪变无罪？——汤某销售假药案《辩护意见书之三》

按语：新修订的《中华人民共和国药品管理法》今日起正式施行，进口境外已经合法上市但国内未批准的药品，不再按假药论处，电影《我不是药神》的故事已成为历史；刑法溯及力作为罪刑法定原则的子系统，旨在保障人权，根据“从旧兼从轻“的刑事司法原则，新药品管理法中与假药认定相关的新规，对行为人更为有利，故具有法律溯及效力。

本案中，犯罪嫌疑人汤燕（化名）因销售韩国生产的美容产品——A型肉毒毒素（未经批准进口）涉嫌销售假药罪被羁押5个月。崔保华律师后期介入，于2019年9月7日向KS市人民检察院寄递了《不起诉辩护意见书》【详见文末链接】，指出：在新旧法过渡期，汤燕的行为仍然符合销售假药罪的犯罪构成，但在后续处理方式上，应考虑修订后新法对汤燕行为的法律评价发生了重大变化，建议对其“相对不起诉”，或变更强制措施为取保候审。2019年9月12日，公诉机关部分采纳了辩护人意见，对汤燕的强制措施由逮捕变更为取保候审。

今日，崔律师向KS市检察院寄递了该份《辩护意见书之三》，指出：一、根据新药品管理法，汤燕所销售药品不再被视为假药；二、根据“从旧兼从轻”原则，汤燕的行为不构成刑事犯罪，应当对其“绝对不起诉”。

本案后续进展将持续推送，欢迎关注。

【律师助理：戚艳丽，责任编辑：陈慕花】

汤燕销售假药案辩护意见书之三

KS市人民检察院：

犯罪嫌疑人汤燕涉嫌销售假药罪一案，贵院正审查起诉。辩护人先后于2019年6月29日和9月7日向贵院寄递两份辩护意见书，对本案事实及法律适用问题，提出了相关意见。2019年9月12日，贵院将汤燕的强制措施由逮捕变更为取保候审。鉴于国家法律变化对本案定性产生了重大影响，现发表如下辩护意见，供公诉机关审查采纳：

一、根据新药品管理法，汤燕所销售药品不再被视为假药

2019年8月26日公布的《中华人民共和国药品管理法》自2019年12月1日起施行。该法第九十八条规定：“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”

而修订前的《药品管理法》第四十八条第二款规定：“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。”第三款规定：“有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”

二者比较不难发现，2009年12月1日后，旧《药品管理法》第四十八条第三款第（一）（二）（四）（五）项的四种情形已不再按假药论处。其中包括本案情形，即案涉药品 “MEDITOXIN®”（150units）、 “MEDITOXIN®”(100units)因未经批准生产、进口，依据旧《药品管理法》按假药论处，而依据新修订的《药品管理法》不再被认定为假药。

《中华人民共和国药典》2015年版三部中规定：“注射用A型肉毒毒素，英文名：Botulinum Toxin Type A for Injection，本品系用A型肉毒结晶毒素经稀释，加入稳定剂后冻干制成。生产用菌种为产毒力高的A型肉毒梭菌Hall株。”目前，我国市场上许可销售的注射用A型肉毒毒素产品有两种，一种是国产的“衡力”（国药准字S10970037），活性成分为A型肉毒结晶毒素，生产用菌为产毒能力高的A型肉毒梭菌Hall株；另一种是美国进口的“BOTOX”，中文名“保妥适”，主要成分为高度纯化的肉毒杆菌素A型。根据苏州市市场监督管理局《批复》附件即产品翻译内容，案涉药品“MEDITOXIN®”的主要成分为：肉毒杆菌，毒素A型（Hall菌株），所含成份与我国药品标准规定的成份相符。该药品由韩国太平洋制药公司生产出品，与“BOTOX”、“衡力”有同样的效果，都适用于除皱及改善皮肤皱纹，在韩国市场占有率位居第一，目前出口23个国家（不含中国）。

故此，案涉药品不属于修订后的《药品管理法》第九十八条规定的四种假药情形之一，不再被视为假药。

二、根据“从旧兼从轻”原则，汤燕的行为不构成刑事犯罪

1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”同年，最高人民法院发布了《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》；2001年，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。刑法及司法解释的相关规定针对1979年旧刑法和1997年新刑法之间的矛盾问题，即新刑法溯及力的问题，在我国确立了“从旧兼从轻”的刑法适用原则：除了无罪处理、从轻惩罚等有利于行为人的规定之外，刑法不得有溯及既往的效力。

《中华人民共和国立法法》第八十四条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”据此，“从旧兼从轻”原则的适用范围，既包括1997年刑法修订及相关刑事司法解释出台引起的刑事法律适用，还应扩大到因其他关联法律法规修订引起的刑事法律适用。

本案正属于因关联法律——药品管理法修订而引起的刑事法律适用问题。汤燕的行为虽然发生于新法颁布实施之前，但自2019年12月1日起，根据新法相关规定其行为不再被视为销售假药。而该新规定显然对行为人更为有利，故而新药品管理法具有溯及以往的效力。

综上，鉴于新法出台对本案犯罪嫌疑人行为的法律评价及刑事定性产生了重大影响，汤燕的行为不构成刑事犯罪，恳请贵院依法对其作出不起诉的决定。此上意见，请参考，谢谢！

此致

KS市人民检察院

辩护人：崔保华

江苏九州祥和律师事务所

二〇一九年十二月一日

附辩护人联系方式：

单位：江苏九州祥和律师事务所

住址：南京市秦淮区太平巷16号

电话：02586647005

崔保华律师 13809024288

戚艳丽律师助理 15651825590