犯罪嫌疑人汤燕（化名）经营美容店，因销售非正规渠道韩国美容产品“MEDITOXIN®”，涉嫌销售假药罪于2019年4月被刑事拘留，随后被逮捕，先后历经侦查、审查起诉。6月下旬，崔保华律师接任其辩护人。经仔细阅卷、多次会见，向公诉机关提出了罪轻辩护意见及社区矫正调查评估申请，未被采纳；后该案被退回公安机关补充侦查，因查出新案情，所提取保候审申请亦被拒，案件陷入僵局。

2019年8月26日，新版《药品管理法》公布，重新界定了假药概念，从2019年12月1日该法生效之日起，未经批准进口的药品将不再按假药论处。辩护人敏锐地捕捉到案件的转机并迅即作出反应，在第二次审查起诉期间向检察机关递交了《汤燕销售假药案辩护意见书之二》，提出：在新法颁布后施行前，较为科学妥当的做法是适用旧法规定，但同时参照新法理念和原则。具体到本案，应对汤燕作出不起诉的决定，并依法对其变更强制措施为取保候审。今日下午，羁押五个月的汤燕被取保释放，中秋节前，家人团聚。本案后续进展将持续推送，欢迎关注。

明日中秋，恭祝大家佳节美满，月圆人更圆！

律师助理：戚艳丽    责任编辑：陈慕花

汤燕销售假药案辩护意见书（二）

KS市人民检察院：

犯罪嫌疑人汤燕涉嫌销售假药罪一案，贵院正审查起诉。受汤燕本人委托，经江苏九州祥和律师事务所指派，我依法担任其辩护人。现本着对嫌疑人和法律负责的态度，发表如下辩护意见，供公诉机关审查采纳：

一、因国家法律出现较大变化，对本案定性或产生影响

本案中，据以定罪的关键证据——苏州市市场监督管理局《关于对“MEDITOXIN®”等产品认定的批复》（苏市监管办发[2019]207号）明确：“标示为“MEDITOXIN®”（150units）、“MEDITOXIN®”(100units)字样的2种产品：其说明书翻译件内容（详见附件）表明了上述产品被用于治疗人的疾病，有目的地调节人的生理机能，并具有功能主治、用法和用量，依据《中华人民共和国药品管理法》的规定，应认定为药品。”“上述药品均未取得药品批准文号或者药品进口批准，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定（有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的）应按假药论处。”据此，案涉药品因未经批准生产、进口，故而被认定为假药，汤燕的行为亦被定性为销售假药犯罪。

2019年8月26日,中华人民共和国主席习近平发布第三十一号主席令：“《中华人民共和国药品管理法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2019年8月26日修订通过，现予公布，自2019年12月1日起施行。”该法第九十八条规定：“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”而修订前的《药品管理法》第四十八条则第二款规定：“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。”第三款规定：“有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”二者比较不难发现，2019年12月1日后，旧《药品管理法》第四十八条第三款第（一）（二）（四）（五）项的四种情形将不再按假药论处。其中包括本案情形，即案涉药品“MEDITOXIN®”（150units）、 “MEDITOXIN®”(100units)因未经批准生产、进口，依据旧《药品管理法》按假药论处，而依据新修订的《药品管理法》将不再被认定为假药。

《中华人民共和国药典》2015年版三部中规定：“注射用A型肉毒毒素，英文名：Botulinum Toxin Type A for Injection，本品系用A型肉毒结晶毒素经稀释，加入稳定剂后冻干制成。生产用菌种为产毒力高的A型肉毒梭菌Hall株。”目前，我国市场上许可销售的注射用A型肉毒毒素产品有两种，一种是国产的“衡力”（国药准字S10970037），活性成分为A型肉毒结晶毒素，生产用菌为产毒能力高的A型肉毒梭菌Hall株；另一种是美国进口的“BOTOX”，中文名“保妥适”，主要成分为高度纯化的肉毒杆菌素A型。根据苏州市市场监督管理局《批复》附件即产品翻译内容，案涉药品“MEDITOXIN®”的主要成分为：肉毒杆菌，毒素A型（Hall菌株），所含成份与我国药品标准规定的成份相符。该药品由韩国太平洋制药公司生产出品，与“BOTOX”、“衡力”有同样的效果，都适用于除皱及改善皮肤皱纹，在韩国市场占有率位居第一，目前出口23个国家（不含中国）。故此，案涉药品不属于修订后的《药品管理法》第九十八条规定的四种假药情形之一。

二、新法修订后对案件处理方式的影响及建议

（一）新法施行前的行为在新法施行后的处理原则——从旧兼从轻

1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”同年，最高人民法院发布了《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，2001年，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。刑法及司法解释的相关规定针对1979年旧刑法和1997年新刑法之间的矛盾问题，即新刑法溯及力的问题，在我国确立了“从旧兼从轻”的刑法适用原则：除了无罪处理、从轻惩罚等有利于行为人的规定之外，刑法不得有溯及既往的效力。

《中华人民共和国立法法》第八十四条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”据此，“从旧兼从轻”原则的适用范围，既包括1997年刑法修订及相关刑事司法解释出台引起的刑事法律适用，还应扩大到因其他关联法律法规修订引起的刑事法律适用。

本案正属于因关联法律——《药品管理法》修订而引起的刑事法律适用问题。假设2019年12月1日后，本案刑事诉讼程序仍在进行，则汤燕的行为将不再被视为销售假药犯罪，届时，检察机关应依法作出法定不起诉的决定，审判机关应依法宣告被告人无罪。

（二）对新法施行前行为在过渡期如何处理的思考及建议

新法之所以修改旧法，正因旧法滞后或存在不合理之处。从理论上说，新法比旧法先进、合理，更适合客观需要，也更符合国家意志。倘若，在新法过渡期内将其束之高阁，仍然全部适用滞后、不合理的旧法，就不能将新法所倡导的新理念、新原则等尽早地贯彻到实践中去。

那么，在新旧法交替的这个特殊“过渡期”，如何将新法所倡导的理念、明确的原则等贯彻到适用旧法之中，或者说新法颁布后生效前的过渡期究竟在法律适用上有何作用？从法理上看，法律一经公布，即便尚未生效，就已有法律约束力。因为，它已经为人们的行为提供了模式、标准和方向，使人们能够预判自己的行为是合法还是非法，预见国家对自己和他人的行为将持的态度，从而选择自己的行为方式、范围，并尽可能地将自己的行为限制在法律规定的范围内，以达到法律生效后的预期后果。该法律约束力，某种意义上说存在相对法律效力，在新旧法律交替之际还可能被参照适用【例：NJ中院(2014)宁知行终字第1号行政判决书（载中国裁判文书网）以此为法理依据，支持了上诉人张某的部分上诉理由】。

据此，辩护人认为，在新法颁布后施行前的期间，较为科学妥当的做法是适用旧法规定，但同时参照新法理念和原则。具体到本案，因新法尚未生效，汤燕的行为仍然符合销售假药罪的犯罪构成；但在后续处理方式上，应考虑修订后的新法对汤某行为的法律评价发生了重大变化，结合其销售案涉药品范围小、销量少，对人体未产生危害等情节，可依据《中华人民共和国刑法》第十三条【一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪】和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条【有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的……】之规定，不作为刑事犯罪处理；或依据《中华人民共和国刑法》第三十七条【对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分】和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款【对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定】，免予追究汤燕的刑事责任。如此，更能体现对法律变化的正确理解，更加符合实质理性和正义，也更符合新法所蕴含的规范和普遍的法律价值，使新旧法律过渡期的社会秩序更加顺畅和谐。

综上，鉴于新法出台对本案犯罪嫌疑人行为的法律评价及刑事定性产生的重大影响，考虑汤燕违法行为情节轻微、危害不大的事实，加之其自幼患哮喘病，长期服药，需要良好的生活休养环境，建议贵院本着“实质正义”的理念，贯彻“宽严相济”的刑事司法政策，对嫌疑人汤燕作出不起诉的决定，让其尽快回归社会和家庭，结婚生子，照顾双亲。如贵院决定起诉或再次退回补充侦查，为防止“罪责刑”明显不相适应，望贵院依法对汤燕变更强制措施为取保候审。

以上意见，请参考，谢谢！

此致

辩护人：崔保华

江苏九州祥和律师事务所

    二〇一九年九月一日