南京市江宁区人民检察院：

犯罪嫌疑人文某某因涉嫌合同诈骗一案，于2017年4月11日被南京市公安局江宁分局刑事拘留，2017年4月25日因证据不足被取保候审。江苏九州祥和律师事务所接受嫌疑人家属的委托，并指派本人担任本案嫌疑人文某某的辩护律师，参加本案的诉讼活动。接受委托后，本人会见了嫌疑人，查阅了本案卷宗。

出具此申请书前，辩护人询问文某某本人意见，其表示认罪，希望得到从轻处罚。辩护人问其与杜某某签订门窗安装合同收取保证金时，是否已考虑到既无法履行合同，亦不想退还保证金，其表示：当时没有这样想。因辩护人自愿认罪，辩护人在尊重犯罪嫌疑人意见的同时，本着以事实为依据、以法律为准绳，切实维护当事人合法权益的宗旨，向贵院提出以下辩护意见：

文某某2014年5月18日进场开工，自己投入约100万资金启动涉案工程。上家张某某原与文某某约定端午节（2014年6月2日）、中秋节（2014年9月8日）、春节（2015年2月19日）结算当时工程进度65%的工程款，但是2014年6月2日文某某要求结账时，张某某以其上家周启某未结账为由推脱，导致文某某后续资金投入困难。后张某某主动推荐其朋友给文某某借高利贷用于融资。因前期投入了大量资金，后续不投入资金的话将血本无归，文某某遂前后共借高利贷380万投入工程建设，其中30万还是向张某某上家周启某所借。在高利贷利息压力大，工程需要投入的资金量大，上家张某某又拖欠工程款的情况下，法律意识淡薄的文某某才会想到提前将门窗装修的项目交由杜某某承揽，骗取保证金先用于融资。

从收款方式看，文某某未曾想过逃避责任。涉案门窗安装合同上有文某某亲笔签名，向被害人杜某某提供的收取保证金的账户亦是其本人名下账户。且在2014年8月28日收取保证金后，文某某向杜某某出具了《收条》一份，收条载明：“今收到WSMY有限公司杜某某交纳KFQ公共租赁住房（青年公寓）07、08、03号楼铝金门窗保证金肆拾万元整，（￥400000元）保证金自铝合金材料进场十日内退还。”因此，即便后期文某某未能按照合同约定履行义务或者未能按时退还保证金，杜某某也能凭借上述材料向文某某主张违约责任。

从款项用途看，所有保证金均被直接或间接投入案涉工程中。文某某收取的保证金除了162000元用于偿还高利贷债主马某某的利息（该高利贷借款是前期为融资投入工程建设，由张某某介绍借款），剩余款项均用以支付工程中的钢材款。因此，全部保证金均被文某某直接或间接投入7号楼工程建设，并未用于个人挥霍，其更没有在收取保证金后立即逃之夭夭，始终与被害人杜某某保持联系。

从偿还能力看，签订合同时文某某并非处于资不抵债的境地，具备履约能力。据文某某陈述，订立合同时其名下有吊塔、人货电梯、搅拌机、翻斗机，在句容有一套128平方米的商品房，名下有三辆车（一辆凯迪拉克、一辆海马SUV，一辆通用汽车）等财物。且当时除了案涉项目工程外，文某某在句容还承包有工程项目。因此，在签订合同收取保证金之时，文某某的个人资产充足，只是手头流动资金短缺，未能及时向杜某某返还保证金。

从个人信用看，在收取保证金前后文某某有融资能力持续实施承建工程项目。据文某某陈述，其名下尾号为4492的民生银行账户主要用于案涉工程的收支。从该账户的交易信息看，工程建设款项的来源主要有以下渠道:1、江苏JZ建设工程有限公司句容项目部的付款共三笔，其中2014年5月28日收款100万元、8月8日收款85万元，9月1日收款24万元；2、向自然人王某某的借款数十万元，先后发生于2014年6月26日至9月10日期间；3、2014年9月17日向自然人雷某某的借款30万元；4、通过高利贷借款380万元。上述款项均用于案涉工程的钢材、水泥、沙石等材料采购及支付工人工资等。

文某某后期无法履行合同约定和返还保证金事出有因。文某某分包案涉7号楼土建工程后，上家张某某一直恶意拖欠工程款项，即便到了第二个结账日（中秋节）亦不曾将工程款足额支付，直至2014年12月4日涉案7号楼封顶，其获得工程款仅为不足10万元（据文某某本人陈述《关于解除江宁KFQ公共租赁住房B-7号楼工程合作协议的说明》中“并从业主单位获利工程款116.67万元”不符合事实，证人张某某陈述的“我和ML公司结完账，我签字然后文某某去ML公司领钱，他领了两次，一共大约是一百七十多万”亦为虚假），但其本人却投入资金500余万元，亏损严重。除此之外，张某某和周启某在工程在建期间还采取催促工期及讨要高利贷利息的方式对文某某进行施压甚至殴打，最终将文某某赶离已完成一大半的施工工地。此后文某某与杜某某一直保持联系，杜某某多次向其要钱，文某某也多次打招呼并承诺付给利息。2015年3、4月份经朋友介绍，文某某另承接了一个位于安徽全椒的工程项目，工程做到7月份，甲方因故跑路失踪，文某某应得的600多万元工程款分文未得，合伙人李某垫付的材料款300余万元也有去无回。后来因为无钱支付工人工资，文某某被他人举报，2016年底以拒不支付劳动报酬罪被判处缓刑，原打算用该工程的收益向杜某某返还40万元本金及利息的计划也被打乱。其后文某某曾筹措了8万元返还给杜某某，并承诺通过后续工程项目盈利向其支付余款本金及利息。

综上所述，文某某与杜某某签订《门窗采购与安装合同》，其目的一方面是将工程的部分项目分包给杜某某，另一方面想通过收取保证金的方式进行融资筹款，以利工程建设按计划推进。如顺利完成土建，文某某能够先将自己承包的七号楼门窗安装工程交给杜某某承揽，也极有可能说服其他合伙人将另两栋一并给杜某某承包。文某某所承包的工程总价款高达4900万元，虽然向其转包工程的上家张某某一直拖欠支付工程款，导致文某某资金短缺，但其始终以为按照工程付款方案，再坚持一段时间就可以顺利收到工程款。届时即便不能将所有门窗工程分包给杜某某，退还保证金也不成问题。但未曾想由于上家恶意拖欠工程款项及放高利贷进行打压的行为，导致被赶离自己承包的工地，不仅不能兑现分包门窗工程的承诺，而且造成了资金链的断裂，无法及时向杜某某归还40万元保证金。因此，文某某与杜某某订立合同时具备一定履行能力和偿还能力，开始虽是想要通过合同方式先骗保证金用于融资，但其本意是要返还的，其非法占有故意较轻，主观的恶意亦较小。

《门窗采购与安装合同》签订于2014年8月，而文某某继续工程施工直至主体项目封顶的时间是2014年12月。所以案涉合同签订时，文某某虽伪造不存在公司印章，但其确实是承包了涉案工程7号楼项目。上家张某某在2016年12月26日的询问笔录第3页中表示“和文某某的工程合同中有包含门窗安装”，即文某某起码有权利对外转包7号楼门窗安装项目。也就是说只要土建工程顺利结束，文某某是可以将7号楼门窗建设的相关项目交由杜某某做的，该事实并非虚构。另据文某某陈述，张某某曾口头与其约定，若7号楼门窗安装价低质优，可以建议将3号楼和7号楼门窗建设也让其承包。为此，即便合同签订当时文某某不具有对外转包3号楼和8号楼门窗建设的权利，也并不代表实际履行时不能取得该权利。因此，文某某订立合同时虽存在某些欺骗的行为，但不足以否定其有权将门窗装修项目分包的事实。

被害人杜某某于2014年8月28日与文某某签订案涉合同，2014年底时即发现文某某从涉案项目退场，但直至2016年11月28日才向公安机关报案，说明其本身亦知晓文某某并非骗子，只因为文某某未能及时还款，才希望通过报案催促文某某归还保证金。本案中，即便文某某骗取了杜某某人民币40万元，该数额根据《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于加强经济犯罪案件办理工作座谈会的纪要》【苏高法〔2017〕243号】的规定，也尚未到达“数额巨大”的标准。而且，至2017年4月17日，文某某妻子已将40万保证金归还杜某某，杜某某出具了《收条》和《谅解书》，要求不追究文某某的一切法律责任。2018年4月22日，杜某某重新出具《谅解书》一份，明确表示：“自愿对文某某谅解，请求司法机关免予处罚”。因此，本案并未造成严重的危害后果。

在侦查阶段，贵院曾因文某某非法占有目的证据不足，未对文某某批准逮捕。移送审查起诉后，辩护人发现本案证据仅增加了周启某和张某某的两份证人证言，新增内容均为涉案工程在建过程中是否曾结算工程款。然而，辩护人认为该两份证据均不应采纳。其一、周启某2018年3月13日的询问笔录应作为非法证据排除。根据常住人口基本信息，周启某本人姓名为“周启某”，之前所有的笔录签名也均为周“启”某，但该份笔录上其签名却为周“其”某。因此，辩护人对该份证据的合法性存在合理怀疑。即便该份笔录具备合法性，其内容仅能证明文某某进场装修时，其曾与张某某结算过部分工程款，无法证明工程款的具体数额，也无法证明张某某已将所有工程款与文某某结算。其二、张某某在2018年3月12日的询问笔录中作了虚假陈述。张某某陈述曾和文某某结算过两次工程款，共计一百七十余万。但当办案人员问其工程结算款有无凭证时，其却表示：“我们公司没有留存，我以为事情结束了，就把这些作证都给了ML公司了。”该陈述明显有悖常理，更不符合事实。据文某某本人陈述，自其进场施工直至被赶离工地，一共只收到工程款不足十万元。因此，新增证据的合法性、真实性和关联性存疑，无法达到相应的证明目的。

综上所述，本案中犯罪嫌疑人文某某虽有虚构事实与他人签订合同并收取保证金的情节，对他人的财产权利构成了侵害，但其本意是为了工程融资，进而顺利地完成所承包的主体工程项目，并将门窗安装工程分包给杜某某。后由于客观原因导致主体工程不能继续，门窗分包工程也无法实现。文某某的行为虽然侵犯了他人的财产权利，但其主观上非法占有的程度轻，时间短，客观上亦已全额退赔杜某某保证金40万元，并得到后者谅解，社会危害性较小。根据刑罚谦抑性原则，其行为应当受到民事法律关系的调整，而不应追究严厉的刑事责任。希望贵院综合全案案情和现有证据，对嫌疑人文某某酌情不起诉。

辩护人：崔保华律师

二〇一八年五月七日

附：

1、联系人：江苏九州祥和律师事务所崔保华律师

地址：南京市太平巷16号

电话：13809024288

2、杜某某2018年4月22日重新出具的《谅解书》复印件