刑事辩词|盗窃or贪污？——荆某《变更罪名暨强制措施法律意见书》-江苏九州祥和律师事务所

刑事辩词|盗窃or贪污？——荆某《变更罪名暨强制措施法律意见书》

按语：犯罪嫌疑人荆某州（化名）系某国有物流公司某营业部经理。2019年3月22日，公安机关以涉嫌盗窃罪为由对其立案侦查。

会见后，荆某州如实告知，其与其他两个营业部经理杨某祥、章某军向公司外部人员陈某提供了营业点的账户密码及机房钥匙，陈某乘夜深人静之时，偷偷潜入机房修改业务数据，导致公司邮费被非法窃取，荆某州个人涉案金额达89万余元。

崔律师分析，本案如构成盗窃罪，荆某州将面临十年以上有期徒刑的刑事责任。但陈某能侵吞公司邮费，是利用了物流公司杨某祥、章某军、荆某州等人的职务便利。众所周知，盗窃罪的行为人是一般主体，而职务侵占罪与贪污罪是身份犯，是特殊主体。犯罪嫌疑人的身份性质很大程度上决定了案件的性质，厘清荆某州的主体身份成为划分此罪和彼罪的关键。

鉴于荆某州的特殊身份，崔律师提出本案不应定性为盗窃罪，而应定性为职务侵占罪或者贪污罪。如定性为贪污罪，此案应由监察机关依法调查，适用的调查措施应为留置，而非逮捕。检察机关最终采纳了崔律师的辩护意见，将本案以贪污罪移送监察委调查，强制措施也相应变更为留置措施，为降低荆某州的量刑打好了基础。

本案现已审理终结，后续进展将另行发文推送，敬请关注。

律师助理：梁妙君责任编辑：陈慕花变更罪名暨强制措施法律意见书

NJ市XW区人民检察院：

受犯罪嫌疑人荆某州及其家属委托，经江苏九州祥和律师事务所指派，我在贵院正审查批捕的盗窃案中依法担任荆某州的辩护人。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第88条第2款、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第309条之规定，现就荆某州涉嫌盗窃的罪名定性及是否应当变更强制措施提供以下辩护意见，恳请贵院在作出是否逮捕决定时予以考虑。

一、荆某州没有非法占有的目的，其行为不构成盗窃罪

盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。因此，构成盗窃罪必须同时在主观上具备非法占有的目的，客观上存在实施窃取的行为。

本案中，从主观上看，荆某州本人并没有非法占有单位财物的想法，更未曾与犯罪嫌疑人陈某共同谋划过窃取单位的财物，未达成共同盗窃的意思联络。从客观上看，陈某通过其他邮政营业网点进入邮政系统修改邮件重量数据时，荆某州虽在一定程度上起到了帮助作用，但并未直接参与，也没有与陈某等人共同结算非法所得，瓜分赃款。据荆某州陈述，2018年9月初，其意识到陈某有修改邮件重量的嫌疑时，就立即终止与陈某的业务合作关系。这恰恰说明，荆某州仍然将维护单位利益放在首位。其后，荆某州虽有把控不严、监管不到位之责，但其没有非法占有单位财物的意图和目的，不构成盗窃罪。

二、若贵院认定陈某利用杨某祥、章某军、荆某州三人的职务便利非法占有公共财物，应考虑荆某州等人的主体身份，将本案定性为职务侵占犯罪或贪污犯罪而盗窃罪

本案中，陈某能够进入邮政营业网点，并登录邮政内网系统，篡改邮件重量，最终导致非法侵吞邮费，是利用了邮政公司杨某祥、章某军、荆某州等人的职务便利。该三人的身份分别为中国****物流股份有限公司NJ分公司YHM营业点经理、WS营业点经理和TPNL营业点经理。

（1）若认定荆某州等人的身份为国家工作人员，应将本案定性为贪污犯罪。《中华人民共和国刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释[2000]15号）第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”。

（2）若认定荆某州等人的身份为公司、企业或者其他单位的人员，应将本案定性为职务侵占犯罪。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释[2000]15号）第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”

《中华人民共和国监察法》第三十四条第一款规定，人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。结合《国家监察委员会管辖规定（试行）》（国监发[2018]1号）列明的国家监委管辖的六大类88个职务犯罪案件罪名范围，本案若被定性为贪污犯罪，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置，公安机关不应继续侦查。

三、荆某州犯罪情节较轻，且极力挽回单位的损失

本案中，荆某州虽为陈某侵吞邮费提供了一定的便利，但其并没有占有邮费的非分之想，荆某州一直以为陈某是为了拿到大客户的优惠折扣才未加防范，其没有想到陈某行为如此恶劣。据荆某州陈述，其虽收到了陈某给的1万元“好处费”，但荆某州还是将该款项作为业务款交回单位，算作单位整体的业绩，并未非法据为己有。在本案立案之前，陈某的行为被发现后，荆某州等人便积极地要求陈某返还非法占有的款项14万元，极力挽回国有资产的损失。

四、荆某州积极配合调查，社会危险性较小，可对其解除或变更强制措施

荆某州一贯表现良好，老实本分，无刑事犯罪与治安处罚的前科劣迹，其到案后能够如实供述，积极地配合侦查机关的侦查，态度较好。荆某州人身危险性较小，无再实施犯罪的可能性，无须对其进行强制羁押。此外，本案如定性为贪污犯罪，应由监察机关依法进行调查，适用的调查措施应为留置，而非逮捕。

2019年4月17日，最高人民检察院党组书记、检察长张军在政法领导干部专题研讨班作报告时表示：“可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不诉、疑罪从无，这样的检察观念必须牢固树立。”望贵院本着贯彻“程序正义”的基本理念，贯彻“宽严相济”的刑事司法政策，考虑到荆某州的违法事实、性质、情节以及对社会的危害程度，允许其回归社会和家庭，积极配合相关机关的调查，等待法律的公正裁判。本辩护人建议贵院对其涉嫌罪重新作出认定，并对其变更强制措施为取保候审或留置。

此致

NJ市XW区人民检察院

申请人（辩护律师）：崔保华

江苏九州祥和律师事务所（盖章）

2019年4月22日