刑事辩词|“形迹可疑型自首”认定中的疑难点——时某合同诈骗案《一审辩护词》-江苏九州祥和律师事务所

刑事辩词|“形迹可疑型自首”认定中的疑难点——时某合同诈骗案《一审辩护词》

按语：被告人时宇（化名）在受托推广银联“云闪付”APP业务的过程中，涉嫌以非法占有为目的，通过虚假刷单交易的方式，骗取补贴款86万元。侦查阶段公安机关将其行为定性为诈骗罪；审查起诉阶段，经有效辩护，检察机关最终以合同诈骗罪移送法院审理【详见文末：诈骗&合同诈骗，辩护不能含糊！——时某涉嫌诈骗案《辩护意见书》】。量刑建议由最初的有期徒刑十二年变更为有期徒刑四到七年。

然而，对于形迹可疑型，是否认定为自首通常分歧较大，而且这种情形在实践中较为常见。本案起诉书中，检察机关虽然对罪名进行了变更，但并未认定自首。经研究，未认定自首的原因，可能受限于司法解释中关于“形迹可疑型自首”的例外规定，即：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”。对此，崔保华律师提出了三点理由：1、从本案案发经过看，时宇主动交代犯罪事实时，尚未被确认为犯罪嫌疑人，所接受的询问仅是一般性排查。2、时宇的主动交代对于确定犯罪嫌疑人具有实质意义，“与犯罪有关的物品”通常具有比较明显的犯罪工具特征，如管制刀具、毒品等，而本案中现场发现的手机、POS机、银行卡等本身不具备明显犯罪工具特征，只是因为数量过多令人生疑，并不能当然得出犯罪工具的结论，而经过庭审调查亦发现仅有一少部分是犯罪工具，绝大多数物品与犯罪无关。3、设立自首制度的价值一是鼓励犯罪人主动归案，认真悔过，争取宽大处理；二是节约司法资源，若犯罪人能主动投案，则可以提高司法机关办案效能，提升司法的经济性。

此外，由于时宇家属积极退赔了银联公司的全部损失并取得谅解，属于新增量刑情节，辩护人建议公诉机关调整量刑建议。当庭，公诉人将时宇量刑建议进一步降为有期徒刑三年至六年。

法院最终虽然未能认定时宇自首，但还是采纳了部分辩护理由，即时宇的行为降低了诉讼成本，在量刑方面加以考虑。综合时宇系坦白、初犯、偶犯，自愿认罪悔罪、其家属积极赔偿了被害人全部损失，并取得被害人谅解，主观恶性较小等诸多因素，对时宇判处有期徒刑三年六个月（被告二、三、四分别被判处有期徒刑三年、缓刑三年；有期徒刑三年、缓刑三年；有期徒刑一年、缓刑一年。三人犯罪数额的总和为时宇的犯罪数额）。

律师助理、责任编辑：陈慕

时宇涉嫌合同诈骗案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受被告人时宇本人的委托，根据江苏九州祥和律师事务所的指派，本人依法担任被告人时宇涉嫌合同诈骗罪一案的辩护人。通过会见犯罪嫌疑人、查阅案卷材料、调取分析相关证据，辩护人对案件的事实有了全面客观的了解。在此特别感谢公诉机关在审查起诉阶段能够依法充分地听取辩护人的意见，并在罪名定性等方面予以采纳，还要感谢审判长对本案的慎重和耐心，庭前与辩护人进行了多次沟通。辩护人对于公诉机关在起诉书中指控本案被告人时宇合同诈骗罪的定性不持异议。现依据事实和法律，就被告人具有的从轻、减轻处罚的量刑情节，发表以下辩护意见，望合议庭予以考虑和采纳。

一、时宇有自首情节，可以对其减轻处罚

《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条将“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”行为，界定为“自动投案”。“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”。

首先，从本案案发经过看，时宇主动交代犯罪事实时，尚未被确认为犯罪嫌疑人，所接受的询问仅是一般性排查。起诉意见书显示，2019年8月17日17时01分，办案民警“在时宇岳父4楼家中发现大量手机卡、银行卡、POS机，随即对时宇进行询问，时宇自述自己在利用中国某联公司某闪付APP在推广过程中的漏洞，……伪造虚假交易，骗取某联推广款项”。同日22时民警将时宇等人传唤到案，到案过程中，时宇等人始终予以配合，没有抗拒、逃跑等行为【《起诉意见书》第3页案发，破情况；XX县公安局刑警大队《到案经过》】。从本案受案立案过程看，《受案登记表》记载的时间为2019年8月18日，《立案决定书》的落款时间也是同日。可见，时宇接受询问时，其并非犯罪嫌疑人，本案尚未立案，办案机关尚未掌握相关犯罪事实，而是进行一般性排查询问，时宇在第一时间便如实供述了自己的主要罪行。尔后被传唤到办案机关后，又如实供述了自己的主要犯罪事实。基于时宇等人的如实供述，侦查机关于次日决定进行立案侦查。因此，时宇的行为符合“自动归案”后“如实供述”的特征，应当认定为自首。

其次，从最高院《意见》中关于“形迹可疑型自首”的例外规定来看，客观上在嫌疑人处发现疑似犯罪工具的，不应一概排除自首的认定。时宇的主动交代对于确定犯罪嫌疑人具有实质意义。《严格认定程序明确从宽幅度进一步提高刑事审判质效——最高人民法院刑一庭负责人就<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>答记者问》“对于这种“形迹可疑”型的自首，需要把握的重点是主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义。仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实，若有关部门并未掌握其他证据，则其主动交代对确定犯罪嫌疑人具有决定性的实质意义，应认定为自动投案；若有关部门在其交代时或者交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处搜获与犯罪有关的物品，则即便其不交代，有关部门仍可据此掌握犯罪证据，故此类情形下的交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义，一般不能认定为自动投案。上述情形在毒品犯罪案件中较为多见”。故此，《意见》所指“与犯罪有关的物品”通常具有比较明显的犯罪工具特征，如管制刀具、毒品等。而在本案现场发现的手机、银行卡、POS机等本身不具备明显犯罪工具的特征，只是因为数量过多令人生疑，并不能当然得出犯罪工具的结论，亦不能推断上述物品用于何种犯罪。

本案中，时宇与NYYX公司有合作协议，与中国某联公司有合作关系，其主要职责是帮助推广“某闪付”客户端，推广内容包括发展客户以及商户（商圈和街区），并通过刷单增加流量、活跃市场，会用到案发现场发现的那些工具。此外，时宇等人过去也曾帮助他人推广某宝、今日头条等提供过刷单业务，需要用到手机、手机卡以及银行账户。时宇所实施的刷单行为除了本案的虚假交易、套取返现外，更多的还是不以损害他人利益为目的。案发当日，如若时宇只承认经某联公司、YX公司认可的推广某闪付客户端以及通过刷单提高流量，活跃市场，而回避通过刷单骗取某联公司推广款项的事实，则有可能摆脱嫌疑。从本案侦查及后续刑事诉讼过程看，某联公司并无追究时宇法律责任的积极意图。

辩护人认为，本案中办案人员在走访过程中之所以认为时宇等人形迹可疑并进行盘问，正是由于在现场发现上述可疑物品，并不能直接得出该类物品就是犯罪工具的结论。恰恰是在时宇主动交代了自己的主要犯罪事实之后，办案人员才当然的认为这就是犯罪，这些设备也才当然的具备了“犯罪工具”的特征。

第三，从设立自首的立法目的来看，设立自首制度的价值一是鼓励犯罪人主动归案，认真悔过，争取宽大处理；二是节约司法资源，若犯罪人能主动投案，则可以提高司法机关办案效能，提升司法的经济性。时宇因形迹可疑被盘查后的交代不仅表现了其认罪悔过的态度，而且使该案得以迅速侦破，这符合自首制度的价值追求。

从时宇归案后的表现看，其始终认罪悔罪，前后供述稳定一致，即便司法机关最终认为其行为不构成自首，也应认定为坦白，可以从轻处罚，不再赘述。

二、时宇家属积极赔偿了被害人全部损失，并取得被害人谅解，可以从轻处罚

河南省高级人民法院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第三条常见量刑情节的适用：“ 19.对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。……（1）积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，可以减少基准刑的40%以下”。2020年3月12日，时宇家属已通过贵院赔偿了某联公司全部经济损失57万元，并且得到了被害人谅解，量刑时可以考虑较大幅度的从轻处罚。

三、时宇系初犯、偶犯，自愿认罪悔罪，可以从宽处罚

河南省高级人民法院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第三条常见量刑情节的适用：“26.对于初犯和偶犯，可以结合犯罪原因、犯罪性质、犯罪后果等情况，减少基准刑的5%以下”。

案发后，时宇深感后悔，主动交代犯罪事实，认罪阶段早，认罪态度彻底；且其系初犯、偶犯，人身危险性较小；当庭也表示愿意接受罚金的处罚，并愿意预缴罚金保证金。上述表现充分体现其认罪悔罪的态度，可以从宽处罚。

四、时宇等人利用某闪付客户端进行虚假交易骗取补贴事出有因，主观恶性较小

在前期推广某闪付客户端服务运营过程中，时宇投入的资金、人工等成本较大，主要包括：1.购买礼品向推广对象发放，初步统计有十余万元；2.帮助某联公司、YX公司进行刷单提升交易流量，垫付刷单“购物”付费数万元，除2019年2月28日收回17640元外，多数未获返还；3.人工推广某闪付客户48168户，其中得到确认的有效用户16061户，按照口头约定，应收费用约28万余元（后减免3万），但实际只收到客户推广费用103120元；4.人工推广街区商户1800个（二维码图片已被警方扣押）、商圈8个，安排专人驻场服务，应收推广及维护服务费用数十万元，至今未收取。

本案中，时宇通过虚假交易套取返点，起初用意是通过套取钱款冲抵成本，进而发展为利用推广“某闪付”客户端的便利，在合作过程中一时糊涂，与他人共同谋取私利，主观恶性相对较小。

综上，本案中被告人时宇主观恶意较小，有自首情节，认罪认罚，系初犯、偶犯，其家属亦积极赔偿了被害人的全部经济损失并取得谅解。建议贵院贯彻“宽严相济”的刑事司法政策，综合考虑上述因素及家中两个幼女对父亲的依靠，对时宇从轻、减轻处罚并建议适用缓刑，让其能尽快回归社会和家庭。

此上辩护意见，恳请法院予以采纳！

辩护人：崔保华

江苏九州祥和律师事务所

二〇二〇年四月二十七日

附：代理人联系方式：

单位：江苏九州祥和律师事务所

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崔保华律师：13809024288