犯罪嫌疑人时宇涉嫌诈骗罪一案，于2019年8月18日被XX县公安局采取刑事拘留强制措施，2019年9月25日执行逮捕。受时宇本人及其家属委托，经江苏九州祥和律师事务所指派，本人依法担任时宇的辩护人。通过会见犯罪嫌疑人、查阅案卷材料、调取分析相关证据，辩护人对案件的事实有了全面客观的了解，现本着对嫌疑人和法律负责的态度，发表如下辩护意见，供公诉机关审查采纳：总体看，辩护人对时宇的行为构成犯罪不持异议，但对其罪名定性有异议，且认为其具有自首、认罪认罚等减轻、从轻处罚的情节。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”
据此，合同诈骗犯罪是在签订履行合同过程中实施了与签订履行合同相关的诈骗行为。合同诈骗罪与诈骗罪的主要区别：（1）行为人与被害人之间是否订立合同；（2）行为人是否实施与合同内容有关的经济活动；（3）“合同”是否系导致被害人陷入认识错误而作出财产处分的主要原因【见附件一：最高人民法院刑二庭刘晓虎《合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点与适用冲突把握》】。本案中，被害人中国某联股份有限公司（以下简称“某联公司”）与NY市YX实业有限公司（以下简称“YX公司”）、时宇之间的一系列经济活动紧密关联，合作频繁。其中，YX公司受某联公司委托从事“某闪付”推广业务，时宇受某联公司之托帮助其推广“某闪付”业务。在此过程中时宇主要实施了以下四项活动：（1）推广客户。其间时宇先后于2019年2月18日、3月11日、3月12日、5月6日和6月22日收到YX公司负责人陈某支付的推广费用共计人民币103120元。（2）推广商户（商圈、街区）并进行驻场服务，做好日常维护工作。（3）刷单交易。某联公司安排YX公司完成商户交易量，YX公司遂安排时宇帮忙刷单，并曾于2019年2月28日通过陈某账户支付给时宇17640元成本费用。（4）套取补贴。在刷单过程中，时宇等人通过虚构用户与“JJL超市”、“NYYWK超市”、“SQJK超市”进行虚假交易，套取某联公司补贴。
（一）本案中存在一系列的经济服务、合作合同。主要包括：1. 某联公司与YX公司之间的《综合性商圈(无障碍街区)商户运营服务合作协议》（以下简称“商圈合作协议”）、《受理标识张贴合作协议》等。2.YX公司与时宇之间的《某闪付推广协议》，其中第一条明确：“甲方（YX公司）根据乙方（时宇）的申请和对乙方的推广能力的审核，同意乙方在河南省NY市XX县推广某闪付客户端。”第五条明确：“甲方应及时向乙方提供或通报有效客户数的推广数量，便于乙方掌握推广进度，同时应协助乙方做好推广期间的有效户数统计。” 3.某闪付用户与中国某联某闪付商城之间的《某闪付商城用户服务协议》（及相关规则），其中，时宇等人虚构用户帮助YX公司刷单提升交易量，以及通过虚假交易套取某联公司补贴正是基于此协议及相关规则。4.某闪付商户与中国某联某闪付商城之间的《某闪付商城商户服务协议》及《某闪付商城开放合作规则》《某闪付商城商户入驻及管理规范》《某闪付隐私政策》等，“JJL超市”、“NYYWK超市”、“SQJK超市”实施虚假交易套取补贴的行为亦正是基于该协议及相关规则。上述合同中，有的签订了纸质合同，有的进行了电子签约，虽然形式不一，但上述所有合同均是与“某闪付”业务相关的经济合同，与本案违法犯罪行为紧密相连。
（二）时宇与三家超市的行为均发生在合同签订、履行过程中，实施了与合同内容有关的经济活动。如上所述，时宇等人的违法犯罪行为并非独立实施的活动，而是在其与某联公司、YX公司合作进行“某闪付”推广过程中一并进行的，该推广过程受到上述《合作协议》《推广协议》的约束。在刷单提升交易量，增强活跃度过程中,时宇等人虚构用户与某闪付商城订立《用户服务协议》，“JJL超市”“NYYWK超市”“SQKJ超市”等三商户与某闪付商城订立《商户服务协议》，他们按相关合同约定，利用平台交易规则的漏洞，实施虚假交易，进行扫码支付套取返点。这一系列行为离不开一个中心，即“某闪付”推广业务，该业务当然属于市场经济范畴。故此，时宇等人实施的行为是与合同内容相关的市场经济活动。
（三）被害人某联公司因合同行为陷入认识错误而作出财产处分。时宇等人使用某闪付客户端，通过扫描各个商家二维码，利用六台POS机进行付款交易，但却并未购买任何实物，上述虚假履行合同的行为使中国某联公司误以为存在真实交易，从而自愿履行用户（商户）服务协议，适用奖励政策向其支付返点。合同诈骗罪的客体是复杂客体，除侵犯了公私财产的所有权外，还对市场经济秩序造成了损害，并且后者是合同诈骗罪的主要危害特征。本案中，嫌疑人的行为主要扰乱了市场经济秩序，其次给某联公司造成了一定的损失。时宇等人的行为既符合合同诈骗罪的构成要件，同时又符合诈骗罪的构成要件。刑法通说认为，在一般法条和特别法条发生竞合时，原则上应当适用特别法条，除非法律有强行性的特别规定。申言之，当行为既符合诈骗罪的构成要件，同时又符合合同诈骗罪的构成要件时，应当认定为合同诈骗罪。
《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”而《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条将“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”行为，界定为“自动投案”。从本案案发经过看，2019年8月17日17时01分，办案民警“在时宇岳父4楼家中发现大量手机卡、银行卡、POS机，随即对时宇进行询问，时宇自述自己在利用中国某联公司某闪付APP在推广过程中的漏洞，……伪造虚假交易，骗取某联推广款项”。同日22时民警将时宇等人传唤到案，到案过程中，时宇等人始终予以配合，没有抗拒、逃跑等行为【《起诉意见书》第3页案发，破情况；XX县公安局刑警大队《到案经过》】。从本案受案立案过程看，《受案登记表》记载的时间为2019年8月18日，《立案决定书》的落款时间也是同日。可见，时宇接受询问时，其并非犯罪嫌疑人，本案尚未立案，办案机关尚未掌握相关犯罪事实，而是进行一般性排查询问，时宇在第一时间便如实供述了自己的主要罪行。尔后被传唤到办案机关后，又如实供述了自己的主要犯罪事实。基于时宇等人的如实供述，侦查机关才于次日决定进行立案侦查。因此，时宇的行为符合“自动归案”后“如实供述”的特征，应当认定为自首。
三、时宇等人利用某闪付客户端进行虚假交易事出有因，主观恶性较小经向时宇本人及相关人员调查了解，在前期进行某闪付客户端推广服务运营过程中，其投入的资金、人工等成本较大，主要包括：1.购买礼品向推广对象发放，初步统计有十余万元；2.帮助某联公司、YX公司进行刷单提升交易流量，垫付刷单“购物”付费数万元，除2019年2月28日收回17640元外，多数未获返还；3.人工推广某闪付客户48168户，其中得到确认的有效用户16061户，按照口头约定，应收费用约28万余元（后减免3万），但实际只收到客户推广费用103120元；4.人工推广街区商户1800个（二维码图片已被警方扣押）、商圈8个，安排专人驻场服务，应收推广及维护服务费用数十万元，至今未收取。
本案中，时宇通过虚假交易套取返点，起初用意是通过套取钱款冲抵成本，进而发展为利用推广“某闪付”客户端的便利，与他人共同谋取私利。事出有因，主观恶性相关较小。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”两院三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第9条第1款明确：“办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪刑严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪”；第3款：“对罪刑较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些”。案发后，时宇深感后悔，明确表示愿意认罪认罚，体现了其认罪悔罪的良好态度，符合适用认罪认罚从宽处理的条件，加之其系初犯、偶犯，人身危险性较小，可以对其适当加大从宽幅度。
综上，本案中犯罪嫌疑人时宇的行为应定性为合同诈骗，其主观恶意较小，有自首情节且认罪认罚，其家人亦在努力筹款退赔。建议贵院坚持实事求是的原则，贯彻“宽严相济”的刑事司法政策，综合考虑上述因素及家中二幼女对父亲的依靠，起诉时对时宇的行为依法定性，并提出从轻、减轻处罚的量刑建议。
辩护人：崔保华
江苏九州祥和律师事务所
二〇一九年十二月六日
附：
一.最高人民法院刑二庭刘晓虎《合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点与适用冲突把握》 来源：人民法院报2018.1.24
