从2000年以来，随着中国金融、通信业的快速发展，虚假信息诈骗犯罪迅速在中国发展蔓延，特别是最近这两年，借助于手机、固定电话、网络等通信工具和现代的网银技术实施的非接触式的诈骗犯罪可以说是迅速地发展蔓延，给人民群众造成了很大的损失,造成了恶劣的社会影响。

    本案即属于电信诈骗，被告人吕某某通过网络结识了某网友，后以每条人民币4分或4分5角的价格分别为该网友群发信息。短信冒充工商银行客服，谎称工行密码器升级，诱骗公众登陆钓鱼网站的诈骗短信。

    经法庭审判后，合议庭基本采纳本所査为国律师的辩护意见，判处有期徒刑三年，被告人深刻认识到自己的错误。

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

    根据《刑事诉讼法》的有关规定，江苏九州祥和律师事务所接受被告人近亲属的委托，指派我担任被告人吕某某的一审辩护人。开庭前，我查阅了本案有关诉讼材料，会见了被告人，并对其他相关情况进行了走访了解，刚才又参加了法庭调查。现发表辩护意见如下：

    一、现有证据不足以认定被告人吕某某发送诈骗信息数量达82万条。

    （1）关于起诉书认定“有其他特别严重情节”的看法。

    起诉书认定的“有其他特别严重情节”是依据《最高法院、最高检关于办理诈骗刑事案件》具体应用法律若干问题的解释，指出的利用发送短信，拨打电话，互联网等电信手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情节之一的应当认定为刑法第266条规定的其他严重情节，一诈骗罪未遂定罪处罚，其中之一是发送诈骗信息5000条以上的，而特别严重情节应在五万条以上，对发送短信的要求应当是指实际发出且到达收信人的短信，如果信息没有发出或不能实际到达收信人，则不会产生危害结果，从本案指控被告人吕某某发送诈骗信息82万条的证据来看仅有被告人供述而该数字仅能够代表曾经从被告人的设备中发出或储存的信息书，并不能够代表实际进入社会通信网络并最终进入终端用户手机的信息数量，即实际发送和客户实际按收的信息量，仅凭现存证据是不能得出结论的，应当通过通信服务商主机数据库进行查询后确定，或者通过使用原设备进行试验并经鉴定后，根据终端实际接受数与发出数的比较进行计算确认，法律是一门科学，它不仅遵守科学更尊重科学，否则就是主观归罪有罪推定。这不符合我国刑法的原则和精神。

   （2）现有证据没有排除，被告人主客观多重因素而导致短信发送不能到达的成分指控发送的短信到达82万条不能成立，主要在如下方面：

    第一被告人收受到委托人支付的钱款后没有发送的部分从法庭调查和材料反映，“2013发大财”曾多次催促被告人发送短信，而被告人用假发送的数据欺骗对方，属于拿钱而未发。

    第二发送短信测试及空发的。群发短信进行号段测试和检测是运行中的正常方式，因此测试发送的数量是不能进入群发软件，也不可能发出。

    第三由于单挑售价低于单挑成本的现象，被告人为获取利润采取一定的扣量标准，根据被告人供述越有80%至85%的短信，并未进入群发软件，也就是没有发出。

    第四发出短信的达到率不可能达100%。

    我们在日常生活中也常遇到所发信息，对方没有收到或没有收到对方的信息，到达率是受所在区域的电信设备运营质量发、收条件，环境电磁干扰程度，以及单位时间内群发数量的限制到达率是十分有限的，此前我们咨询了被告人所使用的甘肃卡的电信部门，他们表示，甘肃卡的到达率仅有25%左右。

    第五电信部门主动屏蔽和拦截部分。

    电信部门近几年来，为了防范诈骗和垃圾短信，更新了设备，加大了拦截的力度，因而对被告人发送的短信中相当一部分已被屏蔽，而不能到达收信人处。

    上述五个方面的技术性问题，在本案中并没得到排除和确认，辩护人认为按照刑诉法的规定，侦察机关在办理案件中不仅搜集证明被告人犯罪的证据，也应当搜集对被告人有利的证据，以保证定案证据的真实性，科学性和权威性。才能够确定用以定罪证据的唯一性和排他性。根据最高院、最高检《关于诈骗犯罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，发送诈骗短信在5000条规定标准十倍以上的应当认定为刑法第266条规定的“其他特别严重情节”以诈骗罪未遂定罪处罚。本案没有打算到该数量级，应当用该解释第5条第一款规定，认定刑法第266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪未遂定罪处罚。

   二、被告人对自己群发短信的行为的性质，在主观认识上经历了从合法到不合法的过程。

    吕某某自2012年4月开始进行信息发送服务业务，最初的服务对象及所发信息内容均不违法。在2013年8月接触“2013发大财”之初，由于后者故意隐瞒其诈骗他人钱财的意图真相，且手段相当隐蔽（如：通过主叫电话号码显示95588等），致使被告人误以为起就是工商银行内部人员。后经过一段时间后，通过部分受害者的回信，方得知自己的行为并不合法。这表明，被告人走上违法犯罪的道路，非早有犯意，而是被骗上贼船；故被告人在得知实情前的行为不应认定为犯罪。

   三、被告人主动停止发送诈骗信息并退卡的行为应认定为犯罪中止。

    刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止具备自动性，即：犯罪分子在自己认为有可能继续进行犯罪的情形下，处于本人意愿而自动中止了犯罪。

    本案中，被告人基于同一的犯罪故意，连续实施同一性质（群发诈骗短信）的犯罪行为，当其逐渐认识到自己行为的社会危害性之后，于2013年10月21日终止了继续群发短信，并采取封存设备、退还或处理已购新卡等手段彻底放弃继续犯罪，此时距离侦查机关对其首次讯问时间2013年10月30日尚有9天。被告人终止继续群发短信的行为，客观上看有效防止了危害结果的进一步扩大，主观上看是出于本人意愿而主动放弃继续犯罪，理应得到法律的提倡和肯定，系犯罪中止，应当减轻处罚。

    四、被告人到案后能够主动坦白自己的违法行为。

   《刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”被告人自2013年10月30日归案后，虽有为自己群发短信数量等内容的辩解，但总体上如实供述了自己的罪行，没有为推卸责任而故意隐瞒犯罪行为，具有坦白情节，可以从轻处罚。

    综上分析，本代理人认为，被告人吕某某在犯罪起始时间确定、群发诈骗短信数量等方面证据还不够充分，事实还不够清楚，需要进一步调查核实。被告人具有犯罪中止、坦白等法定从轻减轻情节，且其本人因涉世未深被其他犯罪分子诈骗利用而走上犯罪道路，属初犯、偶犯，希望合议庭在查清事实的基础上依法减轻处罚，给其悔过自新的机会。

江苏九州祥和律师事务所律师 査为国

二〇一四年十一月二十日