关于解除与戴某劳动关系的法律意见书

基本信息：戴某，男，1950年9月出生

聘用日期：2007年10月

解聘日期：2017年4月

达到退休年龄日期：2010年9月

合同期限：未签订劳动合同

月工资：2510元

社保缴纳：未缴纳社保

一、未签订书面劳动合同，因超过仲裁时效，且双方已形成事实劳动合同关系并履行至戴某退休，故单位可不予双倍工资的赔偿

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；”，在用工期间，用人单位一直未与戴某签订书面劳动合同，故其可以请求用人单位支付二倍工资。

然而，江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条规定：“劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。”，故戴某请求二倍工资的仲裁时效已经经过。此外，双方已形成事实劳动合同关系并履行至戴某退休，故用人单位可不予支付二倍工资。

二、未享受养老保险待遇但达到退休年龄的人员在原用人单位继续用工的，成立特殊的劳动关系，享受劳动者的正常待遇，但无经济补偿和赔偿

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”，故戴某与用人单位之间存在无固定期限的劳动合同，《劳动合同法》于2008年1月月1日生效，此时单位有义务与戴某签订书面劳动合同。单位虽然未与戴某签订书面劳动合同，但亦未将其辞退，故自2009年1月1日起戴某与用人单位之间成立无固定期限的劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止： (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”上述规定并不统一，戴某已达退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，与用人单位之间到底是劳务关系还是劳动关系呢？

江苏省劳动人事争议仲裁委员会《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号 2017年7月10日）第一条《确认劳动关系问题 （二）》明确，达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。双方另有约定的除外。”

本案中，戴某与单位之间应按劳动关系的特殊情形处理，戴某在退休后应享受劳动报酬、劳动保护、劳动条件等正常待遇，但用人单位解除劳动关系无须支付经济补偿金或赔偿金。

三、戴某的社会保险待遇如何处理

《江苏省高级人民法院 江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定：“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。”

达退休年龄前，戴某在用人单位连续工作未满十五年，故对其按照工作每满一年发给南京市2016年度的月平均工资一个月的标准进行赔偿。

四、加班补偿问题

（一）加班费的仲裁时效

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”那么加班费是适用第一款还是第四款呢，争议的焦点在于，劳动报酬是否包含加班费。

《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》没有对劳动报酬、加班费的概念进行界定，但通过《劳动合同法》的条文比较，是可以得出结论的。劳动报酬的支付规定在《劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”加班费支付规定在《劳动合同法》第三十一条：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿……”

由此可知，《劳动合同法》的法条是将劳动报酬与加班费并列的，表明二者是并列关系，不是包含关系，劳动合同法所界定的劳动报酬是狭义的概念，不包括加班费，故劳动者请求用人单位支付加班费适用一年的仲裁时效。此外，南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委《关于加班工资纠纷审理若干法律适用意见》（宁中法[2009]213号）第1条：“根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年，自劳动者知道或者应当知道克扣加班工资之日起计算，超过一年的，一般不予保护。但符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二、三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条、第十三条的规定的情形除外。”，亦确认劳动者请求加班费适用一年的仲裁时效。

（二）加班费的计算

《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

戴某在单位从事门卫工作，一个人看管一栋楼，无人换班全年都在工作岗位。经过谈判，对方同意不再计算工作日的加班时间，只需补偿休息日及节假日的加班工资。一年共52个星期，支付2倍的工资就是104天的正常工资；国家法定节假日共11天，支付3倍的工资就是33天的正常工资，故共需支付休息日及节假日137天的加班工资。南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委《关于加班工资纠纷审理若干法律适用意见》（宁中法[2009]213号）第6条规定：“用人单位与劳动者约定加班工资的计算基数的，从其约定，但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。如果劳动合同未约定加班工资的计算基数，仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准，而且集体劳动合同也没有约定或者没有集体劳动合同，则应当按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算，但不得低于用人单位所在地最低工资标准。”，单位与戴某并没有约定加班工资的计算基数，故以其前十二个月的平均工资作为基数。

                               出具人：崔保华

                          江苏九州祥和律师事务所

                            二〇一七年十二月四日