主持人：南京新闻广播电台 文青

嘉  宾：崔保华律师

时  间：2016年9月1日下午14：35至15：00

频  率：FM106.9

 主持人：近70平方米的房子，3万元就买到了手，买卖契约中还写明卖家将房子清空交付，但房子过户后，卖家却仍住在里面，一住就是近10年。一方说是买卖房屋，一方却说是以房抵押借款，没有买卖的意思。到底是怎么回事呢？

　　［（ 录音）2003年，黄先生购买了单位的一套位于鼓楼区的房改房，房屋面积近70平方米。

　　他在诉状中写道，2006年家里困难，他向赵先生借了3万元。对方要求他把房子的权属证及身份证拿来抵押，并要求双方去房产部门办理抵押登记手续。

　　他表示，去年12月，因单位发放购房补贴去房产局调档，发现房子已在2007年通过买卖的方式，过户到了赵先生的名下。

黄先生认为，对方只是要求他把房子作为抵押，虽然此前双方签订了《南京市房地产买卖契约》，但并不是真的要买卖房屋，契约不能成立。他请求法院判令将房屋恢复登记到自己名下。］

主持人：在哪些情况下双方签订的买卖契约无效？

崔律师：以下合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的的；4、损害社会公共利益的；5、违反法律、行政法规的强制性规定。

我补充几点关于合同成立和生效的条件。《合同法》第十三条，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。十四条，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定，（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。二十一条，承诺是受要约人同意要约的意思表示。二十五条，承诺生效时合同成立。四十四条，依法成立的合同，自成立时生效。

主持人：到底是抵押借款，还是买卖房屋套现？我们接着听听双方进一步的阐述。

［（录音）一审时，赵先生辩称，房屋办理抵押登记，并不需要签订房屋买卖合同。而《南京市房地产买卖契约》有黄先生本人的签名，不存在欺骗。价格由双方商定，售价低是因为黄先生买房改房仅支付2.5万余元。黄先生没有其他住所，赵先生同意他在涉案房屋居住，所以价格才优惠。

    双方争议的这份《南京市房地产买卖契约》上到底怎么写的呢？

法院一审查明，2006年12月底，双方签订《南京市房地产买卖契约》。按契约黄先生将房屋以3万元卖了。双方于2007年2月交付房屋，黄先生要在此前将房屋腾空、清空户口，双方申办更名手续。

合同签订前，赵先生已支付3万元。2007年1月，双方提交了南京市房屋权属登记申请书。当月，房子转移登记到赵先生的名下。此后，房子由黄先生实际居住。2007年，黄先生支付对方3000元，说是借款利息。

一审法院还查明，2007年3月，赵先生向银行申请个人住房借款28万元。他用这套房子做了担保，并办理了抵押登记。］

主持人：凭借现有证据，您认为黄先生和赵先生之间到底是抵押借款还是买卖房屋？

崔律师：名为房屋买卖，实为民间借贷。黄与赵签订房屋买卖合同的目的，不是真的为了卖房，而是为了担保债务的履行。理由如下：1、该房的价值远超守3万元；2、3万元的交付早于《房地产买卖契约》的签订，这不符合常理；3、黄先生于一年后向赵先生支付3000元，符合利息的特征；4、赵先生在房屋过户后允许黄先生居住该房屋内长达十年，不符合常理。本案中故双方签订《商品房买卖合同》并办理过户登记的行为，不属于法律规定的抵押登记，不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，应认定为非典型的担保方式。

    《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月）第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

　　按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。“

既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。

　　【（录音）一审法院认为，契约不能成立生效。赵先生应当将房屋返还给黄先生。

　　但由于房子设有抵押，客观上尚不具备恢复登记的条件。黄先生要求将房子恢复登记到自己名下，法院不予支持。一审法院判《南京市房地产买卖契约》未成立生效，驳回黄先生其他诉讼请求。赵先生提起上诉，近日，南京中院二审维持了原判。】

主持人：虽然法院判决房屋归黄先生，但是房子依然没有恢复登记到自己名下这是为什么？

崔律师：因为房子上面存在银行的抵押权，属于物权。而黄先生的房屋返还请求权属于债权，物权优先于债权。因而房屋不能恢复登记。

主持人：从判决结果看来双方是抵押房屋借款的关系，为什么他们之间会引起这一不必要的争议？

崔律师：准确说，是非典型担保下的民间借贷关系。之所以发生争议，在于当事人不懂法律规定，特别是物权法规定。不知道抵押权设定的方法和程序。

主持人：抵押借款正确的办理方式是什么？

崔律师：1、双方签订一份借款合同，约定借款数额、利息、还款期限、违约责任等；2、双方签订一份房地产抵押合同，以特定房地产作为借款人还款的担保；3、出借人交付借款；4、双方到房地产交易登记中心办理抵押权登记手续。