九州新闻
联系我们
江苏九州祥和律师事务所
地址:江苏南京市秦淮区太平巷16号2楼
邮编:210000
电话:025-84535529
邮箱:9zhoulaw@163.com
 
媒体访谈
您当前的位置:首页 > 九州新闻 > 媒体访谈
媒体访谈|易混淆法律词汇小比较,是否应支付二倍工资详解答——2017年2月21日做客江苏新闻广播法治在线节目录音


主  持  人江苏新闻广播法治在线栏目 高爽

嘉     宾:崔保华律师

时       间2017年2月21日16:00~16:30

频     率:FM93.7 



第一部分  说理说法


定金  VS  订金

主持人:定金在法律上是一种担保的概念,假如你付了定金买了一样东西,如果你后悔不想购买了,也无权要求返还定金;相反,如果商家反悔变卦不想卖了,应双倍返还定金。另外我们知道,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。而订金没有担保的说法,目前没有明确的法律对之加以规定。请崔律师具体给我们讲讲这二者。


崔律师:定金是法律上的概念,是我国担保法规定的五种担保形式之一,而订金不是法律上的概念。二者的区别在于,定金是具有惩罚性质的,如果交付定金,定金合同成立以后,一方违反合同约定,交付定金的一方付出的代价是,定金拿不回来了;若是接受定金的一方反悔了,不仅要把定金返还给支付定金的一方,还要补偿一倍的定金。对于订金,合同成立以后,如果双方谈不融洽,便要把订金还给对方,额外的其他损失按照双方的过错进行赔偿,这也是我们合同法中所说的缔约过失责任,主张权利者需要承担举证责任。


主持人:那么订金是否有数额不得超过主合同标的额百分之二十的规定?


崔律师:没有。


相关法律条文(《中华人民共和国担保法》):


第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。


第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。


第九十一条 定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。

欠条  VS  借条

主持人:我们再说说借条和欠条,这二者都是有法律效力的。对于借条,如果约定了还款期限,该期限已届满且债务人未履行义务,债权人应当在履行期届满后2年内主张权利;如果没有约定还款期限,债权人应当在借条签字之日起20年内主张权利。对于欠条,不管写没写还款日期,履行期限,时效都是两年,那这个两年的期限如何计算?


崔律师:这有点复杂。如果在欠条上约定了还款期限,假如张三给李四写了个欠条,借了10万元,约定1年之内还清,这个两年的期限从1年满之日起计算。如果没有约定还款期限,对于此最高法出台了两个司法解释,一个是1994年的,一个是2005年的。根据最高法解释,要看欠条背后的基础法律关系是什么,通常欠条背后的基础法律关系也是一种合同法律关系,比如是一个借款合同,或是一个买卖合同,要看这个合同是否约定了履行期限。双方当事人没有在欠条中约定履行期限,但基础法律关系曾经约定过履行期限,该欠条视为诉讼时效的中断,诉讼时效自欠条出具之时起两年。如果背后的基础合同关系中也没有约定履行期限,根据最高法解释,权利人应当在20年内主张权利。


主持人:下面我们看一个案例,请崔律师帮我们分析一下。


1

案例

小李给小王写了一份欠条,具体内容如下:今借小王现金22万元整,日后一次性偿还,空口无凭,以此为证。但小李一直没有向小王还钱,于是小王拿着这张欠条以民间借贷为由向法院提起了诉讼,要求小李偿还22万元。法院受理后,小李说其从未向小王借过钱,这张欠条是小王强迫他写的,因此不认可双方之间存在民间借贷关系。小王坚持认为,他确实借给了小李22万元现金,其后打了这张欠条,这张欠条实为借条。本案中从小王提交的欠条书写内容看,未表述出存在借款的意思,因此法院驳回了小王的诉请。


崔律师:借条和欠条从本质上来说都是一种证据的载体形式。这个案例小李小王之间是有一个欠条存在的,作为欠条的持有人,小王不能够说清楚与小李之间的基础法律关系到底是什么,也没有强有力的证据来证明。写的是“欠条”,而小王主张是借贷关系,也拿不出证据证明这个借款是什么时候发生的,借了多少钱,以及这二十多万是怎么支付的。所以法院作出了驳回判决。


主持人:借条一般是基于借款事实产生,而欠条可能是因为很多种关系产生,比如因为买卖产生的欠款,因为劳务产生的欠款,因为企业承包产生的欠款,不仅仅是我们所说的简单的借款关系,相对复杂,所以在举证方面有不同的要求。如果是借条,到了法院后如果从借条本身很容易辨识有这样一个借款事实,借款人简单陈述便可以了。而欠条的举证责任相对就比较难。


崔律师:所以书写欠条时一定要注意写的详细些,比如双方的姓名、住址、身份证号码,借款支付的方式等,加上担保则会更好。


相关法律条文:


《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》(1994年3月26日 法复<1994>3号)山东省高级人民法院:你院鲁高法<1992>70号请示收悉。关于债务人在约定的期限届满后未履行债务,而出具没有还款日期的欠款条,诉讼时效期间应从何时开始计算的问题,经研究,答复如下:据你院报告称,双方当事人原约定,供方交货后,需方立即付款。需方收货后因无款可付,经供方同意写了没有还款日期的欠款条。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定,对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利,诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。此复。


《最高人民法院关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》([2005]民二他字第35号)广东省高级人民法院:你院粤高法民一请字[2005]1号《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示》收悉。经研究,答复如下:根据你院报告所述情况,冯树根向广州市白云农业综合服务有限公司(以下简称白云农业公司)购买农药,双方并未签订书面买卖合同,也无证据证明双方对合同的履行期限进行约定,因此,该合同属于未定履行期限的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第(四)项及《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第(二)项、第一百三十七条的规定,本案诉讼时效期间应从白云农业公司向冯树根主张权利时起算。本案不符合法复[1994]3号批复适用的条件,故同意你院审判委员会多数意见。应发工资  VS  应税工资


主持人:应发工资和应税工资哪个是税前,哪个是税后的?


崔律师:应发工资是根据劳动者付出的劳动,应当得到的工资待遇。应税工资是劳动报酬在扣除免税项目后的应当按国家规定缴纳所得税的部分。


主持人:所以应发工资是税前的,应税工资是税后的。

01
小贴士

应发工资=基本工资+奖金+津贴和补贴+加班加点工资+特殊情况下支付的工资-劳动者因个人原因缺勤或旷工造成的工资或者奖金减少的部分。


应税工资=应发工资-各项社会保险费中应由个人承担的部分-住房公积金-个税起征点(3500元)。银行理财  VS  银保理财

主持人:去银行买过理财的人都会发现,银行的理财经理都不向大家推荐银行理财了,而是积极建议大家购买“银保理财产品”,这类产品的收益率比银行理财要高,因此颇受投资者欢迎。那一字之差的银保理财和银行理财,究竟有什么区别呢?


崔律师:银保理财和银行理财为两个不同品种的理财产品,通常银保理财带有一定的风险,其风险要比银行理财高。银保理财中带有投资性质,可能会投资股票这一方面。由于保险理财的资金可以投向于股市中,风险显然要大于银行理财,当然收益也可能高于银行理财。


主持人:之前有很多这样的案例。很多人去存钱,最后稀里糊涂地买了银保这样的理财产品,后续维权却很难。记得前些年保监会、银监会叫停了这样的行为,禁止银行向顾客推销理财产品的行为,现在是否允许了?


崔律师:现在还是不允许。如何避免这样的事情发生,我认为有以下几点可以注意。一方面是经营理财产品的单位和相关人员应当向顾客说明相关的情况,另一方面是个人购买时要仔细看清楚合同。


02
小贴士

银行理财产品和银保理财产品的不同。

1.银行理财产品期限较短,少则几天,多则一两年;银保理财产品期限较长,少则三年,长则几十年。

2.缴费期限不同。所有银行理财产品都一次交清,而银保理财产品有的一次性交清,有的则需要分期交费。

3.收益构成不同。银保理财产品通常包括固定收益加上分红收益,凡是提到分红类的理财产品都是银保理财产品,如果银行人员提到购买还附赠保险之类的话,也必是保险产品。


主持人:另外值得提醒的是银保理财产品是一种保险,是有反悔期的,最长在20天内可以退保,并可以保额全返。补偿金  VS  赔偿金

主持人:在劳动纠纷中,常常牵涉到补偿、赔偿问题,这就涉及了两个概念:经济补偿金和赔偿金。经济补偿金是在劳动合同解除或终止后,用人单位依法一次性支付给劳动者经济上的补助。如果一个人在单位干了一年,则拿一个月工资,解除合同后可以按工作年限来拿。一般劳动者是上不封顶的,如果是高收入者,达到当地收入水平三倍以上的,按三倍来拿,并且支付经济补偿的年限最高不超过十二年。赔偿金是补偿金的两倍。请崔律师和我们说说补偿金、赔偿金二者的区别。


律师:赔偿金是用人单位违法地解除了合同,这个时候应当向劳动者按经济补偿金的二倍向劳动者支付。经济补偿金适用的情形很多,一般不属于违法解除的情形,如协商解除的情形,特别是用人单位主动提出解除合同,另外还比如出现法定的事由,如公司不适宜经营,劳动者的身体不适宜在单位工作等,这个时候若需要解除合同,则应支付经济补偿金。


相关法律条文:(《劳动合同法》)


第四十六条  有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。


第四十七条  经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。


劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。


本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。


第四十八条  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。


第八十七条  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。


第二部分  维权法宝


01

补签、倒签劳动合同是否需要支付二倍工资?


什么是补签劳动合同?签字不提前,合同时间推前。


打个比方:2016年1月1日入职,应该在一个月内(2016年1月31日前)签订劳动合同,但是,HR忘记了,没签,到了2016年4月1日发现了,于是补签了一份1年期限的劳动合同。那么,补签的日期就是2016年4月1日,但是,把合同的期限往前写,写到入职时,也就是说,合同期限是2016年1月1日至2016年12月31日。这个就叫补签。


补签劳动合同,单位要不要支付有一段期间没有签订劳动合同的二倍工资呢,比如,2016年2月1日至2016年3月31日,这2个月要不要给二倍工资?


崔律师:按照目前的相关规定和通常的司法判决,不论是补签还是倒签都是不可以主张双倍工资的。


什么是倒签劳动合同?签字时间与合同时间同时提前。


倒签劳动合同就是,不光合同期限写在法定期限内,比如:2016年1月1日至2016年12月31日。签订日期也写在法定期限内,如:2016年4月1日签的劳动合同,签订时间不写2016年4月1日,写成2016年1月1日。这个就叫倒签。

1

案例链接

北京市石景山人民法院“(2014)石民初字第7号判决”

关于马征要求给付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求,马征提交劳动合同载明劳动关系起始日期为2012年5月31日,虽签订日期晚于建立劳动关系时间,但起始日期已表明2012年5月31日,马征亦签字,可以视为双方合意补签,故对马征要求给付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求,本院不予支持。

结论:补签劳动合同,也就是把合同期限往法定期限内写,法院判决无需支付二倍工资。倒签劳动合同,不光是合同期限在法定期限内,合同的签订日期也是在法定期限内,就更无需给二倍工资了。

法院的思考逻辑:虽然在法定期限内,单位跟员工没有签订劳动合同,但是,不管是补签还是倒签,所填写的合同期限都是写在法定期限内的,只要员工愿意签字的,就视为员工确认双方的这个合同期限是在法定期限内的,属于员工的一种追认,这种情况下,单位就无需支付二倍工资了。


法律条文( 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》):


六十六、用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同,即使后来双方签订了劳动合同,劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的,应予支持。但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的,应视为双方自始签订了劳动合同,劳动者要求用人单位支付二倍工资的,不予支持。


提醒:

如果补签合同,所填写的合同期限不是法定期限内,那么,法定期限之外的未签订劳动合同期间,单位还是需要支付二倍工资的。例:2016年1月1日入职,2016年4月1日补签,补签的合同期限是2016年3月1日至2017年2月28日,那么,对于2016年2月1日至2016年2月29日期间的二倍工资,单位仍需支付。


实操技巧:

现在很多劳动者都知道不签订劳动合同是要给二倍工资的,所以,如果你一点都不做掩饰的去要求劳动者补签,劳动者可能会拒绝补签,或者,他要求补签的合同期限,从补签当时算起,那单位就需要支付二倍工资了,这样就达不到单位的目的。


所以,我们的补签要迂回,不能那么直接,要把我们的真实想法用其他事件来掩盖,比如:我们说公司福利,要给员工买商业保险,需要所有员工的劳动合同,完了,再跟这个员工说,哎呀,找不到你的合同了,让他补签一份,可能,这个员工不注意就补签了,这个就叫迂回作战。


风险提示:

有小部分地区认为即使补签或倒签,也不能改变之前双方未签劳动合同的事实,劳动者在未签劳动合同当时得不到劳动合同的保护,单位仍需支付之前未签劳动合同期间的二倍工资。所以,我们最好还是及时签订劳动合同,这样是最保障的。


02

劳动者对未签订劳动合同存在过错(比如:拒绝签订等),是否需要支付二倍工资?

实务中有两种意见。


第一种意见(广东):在劳动者拒绝签订劳动合同的情况下,用人单位有权终止劳动关系,单位不终止而继续用工的,需要支付二倍工资。


第二种意见(全国多数地区):劳动者不能因为自己的过错行为反而获得利益,所以,不支持二倍工资。


如果在广东地区(其他地区也适用),劳动者不愿意签订劳动合同,但单位又必须使用这个劳动者,如何规避法律风险呢?


思路一:跟劳动者签订一份名为劳务协议,但内容跟劳动合同没什么两样的协议,实务中会把这份劳务协议认定为劳动合同的,这样,单位也无需支付二倍工资。


思路二:让劳动者自己写承诺书,公司已经通知劳动者在入职当日签订劳动合同,是劳动者自己不愿意签订的,所以,劳动者放弃向公司主张未签订劳动合同二倍工资的权利,同意公司无需支付二倍工资。因为权利是可以放弃的。


相关法律条文(《劳动合同法实施条例》)


第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。


第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。


前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。


第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。