主持人：南京新闻广播电台 文青

嘉    宾：崔保华律师 马红君律师

时    间：2017年4月15日下午14：35至15：00

频    率：FM106.9

    这两天，大家都被某位女明星疑似出轨私密视频刷了屏，明星和普通人一样，出轨都是不道德的，从以前的案例我们不难发现，出轨并不意味着对夫妻财产不具备分割的权益，如果签个《忠诚协议》能管用吗？下面来看看，忠诚协议能惩罚对婚姻不忠的当事人吗？

（录音）唐胜齐与余娆于2010年8月登记结婚，当天双方还签订一份夫妻忠诚协议，约定：“如任一方有违背夫妻忠诚的婚外情等行为，自愿放弃夫妻共有房屋的一半产权份额。”2016年9月，唐胜齐与他人同居被发现，后余娆在不要求离婚的情况下单独诉请唐胜齐履行夫妻忠诚协议，并承诺若唐胜齐不再“违约”时给予其永久居住权。然而，法律界对于余娆能不能单独诉请唐胜齐履行夫妻忠诚协议却产生了分歧。

主持人：夫妻忠诚协议是什么？ 

马律师：夫妻忠诚协议不是一个法律概念。一般而言，是指男女双方婚前或婚姻存续期间约定夫妻双方应当恪守互相忠实的义务，如有违反，过错一方在婚姻关系存续、子女抚养、财产分配方面履行相应约定义务的协议，例如约定违约金、赔偿金或者“净身出户”等。表现形式上除了书面协议，还可能是保证书、悔过书等。根据忠诚协议的内容，其可能仅仅作为一个具有道德约束力的保证，也可能是一个附条件的财产协议，这要看具体内容。

主持人：忠诚协议对双方有无约束力？

崔律师：这是个存有争议的法律问题。

       肯定说的观点：1、夫妻忠诚协议维护了社会和家庭伦理，倡导夫妻忠诚和家庭责任，利己利社会。2、夫妻忠诚协议是对私权的维护和约束，体现出意思自治的法律理念。3、忠诚协议能够弥补现行法律对婚姻生活中无过错配偶方保护不力的缺陷。

        否定说的观点：1、夫妻忠诚主要还是靠道德进行约束，忠诚协议会使夫妻感情、婚姻关系庸俗化、甚至发生变质，也实现不了夫妻相互踏实的目的。2、夫妻忠诚协议双方欠缺缔约意图，因而不发生法律效力。英国合同法将缔结协议分为两大类：一类是商事协议；另一类是家事或社交协议。并且提出基本假定：商事协议的当事人都有建立法律关系的意图；家事协议的当事人都没有建立法律关系的意图。当然，如果有充分的证据加以证明，这两个假定是可以推翻的。忠诚协议属于家事协议，只是道德情感上的协议，不具法律效力。3、夫妻忠诚协议内容限制了人的自由，不具法律效力。如果协议中涉及几年内不许离婚、不许怀孕生子等内容，侵犯了公民的人身自由等权利，即使一方行为过错，也不发生法律效力。4、夫妻忠诚协议通过合同预定了侵权损害赔偿，不具法律效力。婚姻法第46条规定的离婚损害赔偿制度。第46条虽然规定了有配偶者与他人同居而导致离婚的，无过错方可以请求损害赔偿。但是，对于侵权行为造成损害的赔偿是不能事先约定的。因为在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果

 《婚姻法》第四十六条　有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。

       我的观点是不能一概而论，应当区别对待。如果忠诚协议确系双方真实意思表示，其内容不违法法律规定，也不侵害对方或他人的人身自由权、生存权等权利，可以认定为有效。

主持人：忠诚协议是否可以单独起诉？

  如果可以，哪些内容的忠诚协议可以被法律认可？一种意见认为，我国原则上实行夫妻共同财产制，若承认夫妻忠诚协议的单独可诉性，无异于将夫妻共同财产“从左口袋放到右口袋”，徒增司法成本。根据婚姻法及相关司法解释规定，只有协议离婚后或者诉讼离婚时才能提起损害赔偿诉讼，离婚是损害赔偿的前置程序，违反夫妻忠诚协议当然属于损害赔偿，也应以离婚为前提。

       另一种意见认为，法律没有明文规定不应成为不受理即剥夺诉权的理由。首次违反夫妻忠诚义务的一方具有较大改过自新的可能，承认夫妻忠诚协议的单独可诉性，可惩罚警醒过错方，挽救陷入危机的婚姻，不能因离婚损害赔偿请求须以解除婚姻关系为前提而否认夫妻忠诚协议的单独可诉性。

       对于这个问题，让我们一起来看看他们是怎么说的吧。

马律师：对于忠诚协议的内容，其中有一些是不被法律认可的，例如在忠诚协议中约定“如果一方出轨，则不能享有对孩子的探视权”、“如果一方出轨则必须离婚”等限制当事人正当权利的约定，这样的协议一定是无效的。还有约定“赔偿青春损失费”，这也是没有法律依据的。因此，在拟定忠诚协议时，其内容必须符合法律规定，并且要清楚明确，不能过于笼统。此外，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力，一般会得到支持。

崔律师：对于签订了书面的夫妻忠诚协议，一方以对方违反协议为由，在不主张离婚的情形下，仅起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失提起的诉讼，依据最高人民法院关于立案登记制的规定，法院一般会受理，但一般不会支持诉讼请求。因为我国法律规定，夫妻关系存续期间财产属于共同所有关系，所谓的支付违约金及赔偿损失没有实质上的法律意义。【《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第四条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：“（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定抚养义务的人患重大疾病需要医治的，另一方不同意支付相关医疗费用的”。】

       但是，如果协议中明确部分财产归各自所有的，可以考虑参照《婚姻法》第十九条的规定进行处置。【《婚姻法》第十九条　夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。】

主持人：违反忠诚协议的是否可以作为婚外情证据可以被法院认可？哪些是“婚外情”的有效证据？

崔律师：证据应当具备合法性、客观性和关联性。合法性指的是证据的内容、形式均合法，取得途径亦合法。私下录音,录像如果不损害他人的合法权益的，可以得到法院的认可，反之如果采取了非法的途径如侵犯他人隐私的方式取得，则不予认可。譬如：在自己家里的录音录像、电话录音、短信、微信等具备合法性，但如果在他人的私生活领域进行窃听窃照的，因为证据的取得不合法，将得不到认可。

崔保华律师的综合看法

  第一，对于签订了书面的夫妻忠诚协议的，一方以对方违反协议为由，仅起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，法院一般不予处理（如上海市人民法院）。

       第二，对于签订了书面的夫妻忠诚协议的夫妻双方已经离婚，并按照协议执行财产内容后反悔，到法院起诉对财产要求重新进行分割的，法院可以驳回其诉讼请求。 

       第三，对于签订了书面的夫妻忠诚协议的，如果离婚时协议的内容并不影响过错方的正常生活需要和其他人合法权益的，法院可以认可该协议的效力。但协议内容规定夫妻全部共同财产归一方所有（如净身出户），或者有对过错方目前或今后的生活有重大影响内容（如限制其婚姻及生活方式、不允许探望子女等），或侵害其他人的合法权益的（如不切实际地免除一方对子女的抚养义务），法院可以确认该忠诚协议无效，但是应当充分考虑双方协议的存在，判令过错方对无过错方承担更为严格的赔偿责任。

  也有的法院直接不认可《忠诚协议》的效力。认为《忠诚协议》中所涉财产分割内容，系以协议离婚为条件。根据《婚姻法司法解释》（三）的有关规定，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，应当认定该财产分割协议没有生效。【《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨沦，已明确，（1）严格执行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。（2）对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。（3）除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。（摘自：《上海高院民事法律适用问答》（2003年第1期））】

 第四，对于夫妻忠诚协议中约定夫妻一方实施了某项行为作为（如一方虽有过错，但不足以导致感情破裂的情形）离婚条件的，如果过错方不同意离婚，法院应当依法根据婚姻法的规定认定夫妻感情是否破裂，进而做出相应的判决，不能依据协议解除双方的婚姻关系。

 第五，对于协议中约定夫妻一方实施了某项行为作为离婚后赔偿条件的约定，情形则较为复杂：1、 如协议约定一方婚姻存续期间重婚、同居、通奸、强奸、卖淫嫖娼导致离婚赔偿的，因过错方行为存在道德缺陷和法律否定，也违背了协议的约定，如果约定的赔偿实际履行后不影响过错方的正常生活需要和其他人的合法权益的，应当认可该协议的效力；2.、对于协议约定一方婚姻存续期间出现一些法律上、道德上无明显特别大的过错的瑕疵，如与他人言语的轻浮、浏览色情网站、虚拟网络家庭等,在离婚时主张赔偿的，应由法官结合案件实际情况，具体问题具体分析，做出更为公正的裁决；3、另外，如果在夫妻忠诚协议之中就关于子女抚养权、抚养费、探望权方面作出了约定的。父母与子女的关系是一种血缘上的关系，抚育子女是父母的一项法定义务，也是子女应享有的权利。夫妻双方不能通过协议约定的方式免除己方或对方的抚养义务，而且这种约定也侵害了子女的合法权利，这种夫妻忠诚协议是不合法的。探望子女也是父母的一种法定权利，接受父母探望对子女来说也是一种权利，将不能探望子女作为对过错方的惩罚也是不合法的，对涉及此类的约定的忠诚协议法院应否认其效力。    

       但是，实务中经常有约定 “谁要孩子谁承担孩子的抚养费” 的情况，这种约定系离婚双方对抚养费问题承担的真实意思表示，应当认定为有效。如果抚养子女长大的一方事后向未抚养孩子的一方追索抚养费的，因协议的存在，人民法院可以不支持其诉求。但是当承诺全额承担孩子抚育费的一方经济上陷于困顿，无力独自承担孩子的抚育费用时，另一方不能因为该协议而免除支付抚养费的义务，这也是婚姻法对未成年子女权益保护的特殊法律规定。