主持人：南京新闻广播电台 文青
嘉 宾：崔保华律师
时 间：2018年9月21日下午14：35至15：00
频 率：FM106.9
崔律师观点：对于有保底条款的证券买卖投资理财委托合同，如受托人为证券公司及相类似主体，保底条款及合同无效；如受托人为自然人，保底条款及合同均有效。司法实践中，江苏省支持受托人为自然人时委托合同中的保底条款有效。其他省、直辖市、自治区裁判观点不一。
【（录音）因为一次拆迁，杨丽有了一大笔钱。2015年底，杨丽参加朋友聚会，认识了期货操盘手朱强。聚会中，朱强侃侃而谈，讲述他的客户如何通过炒期货成为千万富翁。临别之际，杨丽和朱强互加了微信。
一个星期后，杨丽收到朱强的微信。朱强表示，近期行情不错，是炒期货的好时机。在朱强的建议下，杨丽在香港海通证券开设了期货账户。随后，两人通过微信聊天约定，杨丽委托朱强炒期货，如果赢利，朱强可以提取利润的40%作为酬金。
杨丽陆续向期货账户里汇款684万港币，而朱强也开始依照约定开始买卖期货。杨丽幻想着通过炒期货再大发一笔。然而，她却忽视了期货市场风险难料。2016年1月27日，杨丽查询期货账户，惊讶地发现亏损了100万港币。她在微信上询问，朱强却淡定地回复：“不要担心，亏损很快会赚回来。”
又过了两个月，账户上已经亏损360万港币。杨丽再次询问，朱强则承诺：“保证你拿回本金，否则我赔偿你的全部损失。”
有了这句话，杨丽稍微放心了一点。可每次查询期货账户金额，她仍会失望焦虑。因为账户的资金额虽有所回升，但整体上还亏损300万港币。
在接下来的一年里，朱强做足功课，谨慎操作，可惜天不遂人愿。到了2017年底，杨丽对朱强不再信任，要求其停止操作期货账户，这时杨丽已亏损577万元港币。
朱强觉得还有翻盘的机会，让杨丽稍安勿躁。两人多次协商无果，杨丽便告到崇川区法院，请求解除双方已形成的事实委托理财关系，要求朱强依照承诺，赔偿她的全部损失577万港币，或者等值人民币472万元。】
主持人文青
我们平常在一些广告当中听到这样一句话：投资有风险，理财需谨慎。在我们今天这个案例也适用这样一句话。在投资的时候，可能我们的很多人会觉得我投资下去找到一个有经验的人就一定可以赚钱，但是有的时候天未必随人愿，所以会引发了我们今天这样的一起纠纷。那么投资理财合同当中，我们经常会听到一些关于保底的一些约定，比如说如果说投资失败的话，我一定把本金偿还给你。我想问问崔律师，像类似我们在这个投资理财合同当中去签的一些所谓的保底条款，到底有没有效呢？
崔保华律师
首先，我们分析一下投资理财合同的保底条款，它是个什么概念和内容？
投资理财合同的保底条款是指在委托理财合同中，委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，受托人在证券市场从事投资、经营活动并承诺到期后不论盈亏均向委托人返还本金、支付固定回报或者除支付固定回报外对超额收益按比例分成的条款。这样的约定有没有效？由于保底条款不但在法律适用上缺乏明确规定，而且关系到各投资、经营主体的重大利益和证券市场的稳定，在司法实践中，其效力存在争议。
现实判例中，有判支持的，有判不支持的，但其中可能我们在法官审理的时候，它有各自不同的一些法理，也会跟着不一样的结果。那么到底这个投资保底条款有没有效，我们很多人就会产生了一些疑惑。因为我们知道这个我们的法律必须要有一个适法、普法的一个明确的要求，如果说投资保底条款似是而非的话，可能也会对我们很多收音机前的朋友产生一些困惑，那您先跟我们说说看到底这个投资保底的条款是有效的还是无效的呢？
这要区分一下，受托人的主体性质，按照不同类型来区分。
受托主体一般来说有自然人主体，有一些从事投资理财的金融资产类公司，还有法律上规定不得从事这个行为的或者明确作出一些禁止性规定的证券公司。
根据《证券法》第一百四十三条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。这是一个禁止，就是不能完全由你（证券公司）做主（买卖证券），而客户不做主。
客户就出个钱，你来操作？
这样不可以。第二个禁止是《证券法》第一百四十四条：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。这就是不得有保底的约定。另外，中国证监会于2001年12月发布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》指出，受托人不得向委托人承诺收益或者分担损失。前者是法律，后面这个通知在效力级别上相当于政府部门的规章。这些法律和规定从根本上否定了证券公司等特定金融机构签订保底条款的法律效力。合同法第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，对于证券公司等特定金融机构作为主体所签订的含有保底条款的投资理财合同，因违反了法律的强制性规定，应认定合同无效。
您刚说的对于金融机构，像证券公司、投资理财公司的一些要求，如果是自然人呢？
本案应该是自然人之间的委托和受托。从目前我们了解的审判实践中，我们看了一些案例、判例，全国在这方面都不统一，包括一些学者的观点和一些裁判者的观点，无非有这么三种主流观点：
1．认为保底条款是属于当事人的真实意思表示，其约定的内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，对合同当事人具有法律约束力，应当严格按照合同约定判定当事人之间的权利义务关系。理由主要有两点：一是合同法第五十二条明确规定了合同无效的五种情形，委托理财合同保底条款不存在该五种情形，应当有效；二是根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持；三是部分合同的保底条款虽表现为委托理财关系，但本质上属于借贷关系，借款合同有效。
2．认为保底条款为无效条款，但保底条款的无效并不影响委托理财合同其他条款的效力。理由主要是：其一，我国的证券法、《期货交易管理条例》等法律法规均规定禁止特定金融机构向委托人作出获利保证，自然人作为受托人时这类禁止性规定应同样适用。如最高人民法院民商事审判庭以“高民尚”为化名在《人民司法》上的文章《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》指出：“尽管在主体方面，其他非证券公司的投资机构或者自然人不宜完全适用上述法律和部门规章，但根据法律解释之‘举重明轻’的原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦具有借鉴和引导作用”。其二，从委托代理制度的特征分析，投资风险应由委托人自行承担，保底条款将投资风险全部转嫁给受托人，违背了公平和等价有偿原则。最高院上述文章同时指出：“保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制；尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但我们依然倾向于认定保底条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持。”
3．认为保底条款违反了证券法、《期货交易管理条例》等法律法规关于禁止向委托人作出获利保证的规定和民法的公平、等价有偿等基本原则，为无效条款，并且由于保底条款是委托理财合同的目的条款或核心条款，故保底条款的无效导致委托理财合同全部无效。
本人支持第一种观点。观点二、三中，法律、行政法规的禁止性规定不能推定适用，作扩大化解释，否则，违背了法律的稳定性及可预期性；不应以法律原则来判断合同的效力，公平、等价有偿这些原则本身并不属于合同法第52条第（五）项的强制性规定。
更何况，在类似这样的投资理财行为中，一方出资给了另一方投资的资本，不应简单地认为违反公平、等价有偿的原则。试想，如果本案是由委托人将款项出借给受托人，当然可以获利法律所保护的固定利率的回报。这个利率，我们法律绝对保护的是24%，相对保护的是已付的36%。就是说我拿了钱，风险我可以不承担的，但是我们不能绝对地等同于借款，毕竟这个钱没有转移，我给你受托人一个机会，可以赚取利润。
打个比方，我们本案中如果说委托人给的是100万，到年底合同期到了以后，变成了150万，利润50万中操盘手可以拿到百分之四十即20万，那委托人拿30万。好，如果一分钱没赚，一分钱没亏，那么双方都没有赢利，对于那个受托人来说他没有损失，（对于委托人来说）等于借给人家钱都没有利息，是不是？如果说亏损了，如果亏了委托人也是这100万，你给我把100万还给我，我仍然没赚到钱。对于委托人来说它并不是绝对的收益，它也有风险，他的风险就相当于我还不如存到银行去赚钱，或者借给别人拿利息了，这就是我投资没有收到收益的风险。所以我认为不能简单地说这这种委托理财有保底条款一定是绝对的不公平。
刚才您也说了，就是像这类案件，尤其像我们这个本案当中是发生在两个自然人之间的这种委托代理关系，其实在实践过程当中会有不同的看法和裁判的一个结果。那么我们来看一下我们今天这起案件当中的一个裁判结果
【（录音）南通市中级院审理后认为，杨丽和朱强并没有就亏损后如何处理做出约定。而所谓的“保底条款”其实是在出现大额亏损后，朱强单方面作出的承诺，其目的在于获取杨丽的信任，以便能继续操作期货账户，并获得期待中的利润分成。朱强明知期货市场存在巨大风险，在已经发生重大损失的情况下，仍以承诺的方式换取合同继续履行，这种承诺是真实自愿的，合法有效。
最终，南通市中级法院依法改判朱强承诺的“保底条款”有效，应赔偿杨丽的全部损失共577万港币，或者等值人民币472万元。】
这个案子在二审时改掉了一审“保底条款”无效的判决结果，认为保底条款是有效的。我们想请崔律师来为大家解释，像我们今天这个案例当中为什么最终法院支持了投资人这样一种诉讼的请求，认为保底条款它是有效的。
在司法实践中呢，我们也搜索了中国司法裁判文书网上相关的案例，我们发现全国各地的各个省市自治区的相类似的案件的判决结果，不尽相同。比如说我们江苏苏州、南通等地法院，对自然人之间的委托炒股的这个协议的保底条款是支持的，浙江衢州也支持；但上海和北京我们发现很多判例是不支持保底条款的。
我们看江苏省的规定，江苏省高院于2004年出台了《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，规定：“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。”就是说只要受托人不是证券公司的，这种保底条款是有效的，江苏省高院所持的这么一个观点。委托人要受托人把亏损的本金返还是支持的，支持约定的回报仍然是支持的。
江苏省高院还有一个规定：“由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。”也就是说我投了100万，对不起，这100万你给亏得剩20万，你加上80万还给我。（此外）我们当时约定了，不管这个炒股结果如何，你得给我20%利息，这有效吗？有效！但是受托人说你看我都把本金赔给你了，你再让我给这么高的这个回报，我承受不了。这个受托人可以请求法院按照银行存款利率予以酌情调整。实际上江苏省的观点就明确了，除证券公司外的有保底条款的委托合同，一般认定为有效。
【（录音）期货市场以小博大受到一些投资者的青睐，然而在跌宕起伏的行情曲线背后，有人快速惹来纠纷，如果理财签订了保底协议有效吗？】
崔律师，刚才我们都在说这个证券公司、金融机构，但是我们知道现在还有很多时候一些老百姓他不一定会投资到这种公司，而是选择银行里的保底型理财产品。这样的理财协议是否合法有效，受法律保护？
银行的部分投资理财产品的确有固定的利率回报，也属于有这个保底条款的理财合同。中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局2018年4月27日发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）明确规定，包括银行在内的金融机构，开展资产管理业务（含理财产品）时不得承诺保本保收益，并对刚性兑付作了相关处罚规定。虽说也是禁止性规定，但充其量仅是个政府部门规章，不属于法律，也不属于行政法规，因此它的效力是达不到使合同无效的法律层次，所以作为投资者来说的话，应当主张合同是有效，也就是要求银行按照双方合同约定来支付本金和利息。但是，银行同时违反了这个政府部门的行政规章，那么可能由相关的政府监管部门对其予以行政处罚。
