叶某涉嫌虚开发票案不予批准逮捕

辩护意见书

***人民检察院：

犯罪嫌疑人叶某因涉嫌虚开发票一案，于2023年6月14日被***公安局刑事拘留，现被羁押于***看守所。受叶某妻子之委托，经江苏九州祥和律师事务所指派，我们依法担任叶某的辩护人。现就叶某涉嫌虚开发票是否应当逮捕提供辩护意见，恳请贵院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》和《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，依法对其作出不予批捕的决定。

一、对于侦查机关指控的KK公司涉嫌无真实交易虚开增值税专用发票之行为，叶某不应承担责任

单位在日常活动中虚开增值税专用发票构成犯罪的，一般应认定为单位犯罪。本案中，犯罪嫌疑单位广东KK药业有限公司(以下简称“KK公司”，股东为C某和L某，二人系夫妻关系，法定代表人是C某)依法于2004年登记设立，有着近二十年的药品配送、医疗器械经营等经历，先后取得药品经营许可、药品经营质量管理规范（GSP）认证、医疗器械经营（许可）等资质（详见附件一）。企业注册资本***万人民币（全部实缴），超过了91%的广东省同行，为增值税一般纳税人。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”和第三条“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”规定，KK公司并非为进行犯罪活动而设立，设立后不以实施犯罪为主要活动，违法所得也非用于个人私分，其涉嫌虚开增值税专用发票之行为若构成犯罪，应属于单位犯罪。

《中华人民共和国刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”本案中，叶某不属于对上述行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。叶某在KK公司中任职业务经理，劳动报酬为月工资加奖金，处于一般经理人的中等收入水平，实质就是一名打工者。其在公司负责药品采购及质量管理工作，并不分管财务，对公司财务无管理和决策权。被控无真实交易而虚开增值税发票的行为，属于财务管理范畴，并不涉及药品采购及质量管理，经办人员也无须向其请示汇报，故此，其不属于直接负责的主管人员。叶某不参与涉案增值税专用发票的前期洽谈和实际购买过程，具体发票向谁购买，如何付款、签收，税款如何抵扣等其既不知情，亦不经办，其也不属于其他直接责任人员。

二、侦查机关指控的“高开”增值税专用发票行为，本质上存在真实的货物交易，行为人主观上并无骗取税款的故意，客观上未造成国家税款损失，不应认定为犯罪

药品供应的具体流程如下：药品生产企业（下简称“药厂”）生产的药品，必须提供药品的品牌、规格、剂型、报价等投标资料，参与政府集中采购招标，中标后才能进入药品集中采购平台，供医院选择采购。医院作为采购方，使用的所有药品均应通过省级药品集中采购平台，以中标价格进行采购。药品可由药厂直接配送或由具备相应资质的药品配送企业配送到医院。药品配送企业需在药品集中采购平台中进行备案，三方签约后，配送企业根据医院在该平台中下达的年度采购计划及即时采购需求从药厂购进相应药品后向医院配送。

（一）药厂与KK公司之间存在真实交易，且发票流、合同流、资金流是一致的，并未虚开增值税专用发票

 KK公司从药厂购进相应药品时，双方签订了真实唯一的采购合同（并未签订两份价格不一致的合同），药厂向KK公司开具了与合同金额一致的增值税专用发票，KK公司向药厂支付了与发票金额一致的货款，发票流、合同流、资金流是一致的。至于药厂给KK公司返还的款项，属于销售后的返点行为，具体返点金额、返点比例由药厂决定，目的是为了激励药品经销商进行推广销售。该举措，系药品生产、销售行业的惯例，有时会出现会计工作不规范的情形，但不应认定为虚开增值税专用发票。

（二）即便药厂有意提高药品的出厂价，其目的也是为了维持药品的中标价，并未造成国家税款损失，也不构成增值税专用发票罪

自2016年起，国家大力推广药品“两票制”（指药品生产企业到流通企业开一次发票，流通企业到医疗机构开一次发票），有效减少药品流通环节，提高流通效率，降低药品虚高价格；加强了药品监管，实现质量、价格可追溯。在此背景下，药厂直接出厂时高开发票，从源头上可以避免被认定为低价销售，进而被降低中标价格或被取消参与药品投标资格，这是药厂实行“高开高返”销售模式的直接动因，也是目前医药行业的潜规则。

本案中，KK公司与药厂及医院签订了三方协议（协议模板可参考附件二），在整个药品销售环节中担任药品配送企业的角色，合同明确：医院在平台下单采购药厂中选的药品后，由KK公司根据订单进行配送，并开具发票与医院进行结算。KK公司从药厂进购药品时，药厂为提高出厂价、维持中标价，要求KK公司接受高开的发票，并按发票载明的金额向药厂“支付”含税采购款，药厂扣除实际价款和票面增值税，并收取一定比例的费用后，将剩余的款项返还给KK公司。KK公司作为中间环节的流通企业，在医院下单后，必须在限期内采购指定药品后向医院配送，否则KK公司将被拉入药品集中采购平台的黑名单，在此情况下，为及时完成配送任务，KK公司只能接受药厂的相关要求。

《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》第六条指出：“……注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函明确：“虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取的扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。”据此，辩护人认为，KK公司接受“高开发票”的行为不构成虚开增值税专用发票罪：其一，在KK公司参与的整个药品销售过程中，存在真实的货物交易；其二，KK公司在主观上并无骗取抵扣税款的故意，高开的发票是药厂要求KK公司接受的，目的是为了维持其药品的高中标价，KK公司是被动接受的态度，无骗取抵扣税款之故意；其三，KK公司在客观上也未造成国家增值税款损失，在此过程中，KK公司事实上承担并缴纳了药厂高开发票而产生的增值税款。

三、叶某不具备刑事诉讼法第八十一条规定的社会危险性，应当对其取保候审

最高人民检察院原检察长张军于2019年12月3日参加最高人民检察院开放日活动时表示，最高检高度重视平等保护民营企业合法权益，明确提出对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的不捕，能不诉的不诉。2020年7月22日《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》亦明确要求依法保护企业正常生产经营活动。2021年4月，中央全面依法治国委员会将“少捕慎诉慎押”刑事司法政策列入年度工作要点。2022年9月5日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部对1999年印发的《关于取保候审若干问题的规定》进行了修订，并于2022年9月21日正式发布。新《规定》进一步规范了取保候审制度，第一条即明确了本次修订遵循的宗旨：“贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，保障刑事诉讼活动顺利进行，保护公民合法权益。”第三条具体规定：“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。” 根据《刑事诉讼法》第八十一条规定，“社会危险性”具体是指下列五种情形：“（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”

本案中，叶某不存在刑事诉讼法第八十一条规定的五种社会危险性中任何一种情形：其一，叶某已认识到企业行为的违法性，不可能参与实施新的犯罪；其二，本案不存在危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；其三，本案的主要责任人员均已被羁押，叶某到案后能如实供述，不会毁灭、伪造证据，干扰证人作证或与其他人串供；第四，本案不存在被害人、举报人、控告人，故其不会对被害人、举报人、控告人实施打击报复；第五，叶某是家中的顶梁柱，家中老母亲已八十岁高龄，疾病缠身，知晓叶某被羁押后每日以泪洗面，女儿开学后将就读高三，且患有癫痫疾病（详见附件三），亟需叶某的照顾及支持，其不会产生自杀或逃跑的企图。对其取保候审，一方面有利于减轻其家中负担，排除后顾之忧，积极配合刑事侦查；另一方面，有利于参与和推进企业合规整改程序。

综上所述，叶某在本案中的行为不构成虚开增值税专用发票罪，无刑事犯罪和治安处罚的前科劣迹，其不具备《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十一条和《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第五、六、七、八、九条规定的社会危险性条件。望贵院本着“刑罚谦抑”“少捕慎诉慎押”的基本理念，依法对叶某的社会危险性进行评估审核，作出不予批准逮捕的决定。其本人愿意积极配合司法机关办案，等待法律的公正审判。

以上意见，望参考采纳！

 辩护律师：崔保华、梁妙君

                                  2023年7月15日

 附：

一、企业营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范（GSP）认证、医疗器械经营（许可）复印件；

二、三方协议模板；

三、叶某母亲陈某某和女儿叶某某的病例资料；

四、律师委托手续；

五、律师联系方式：崔保华，13809024288；梁妙君，18252023809。联系地址：江苏省南京市秦淮区太平南路305号江苏饭店七楼南一，江苏九州祥和律师事务所。