逮捕后的有效辩护——《羁押必要性审查申请书》|刑事辩词

羁押必要性审查申请书

申请人（辩护人）：江苏九州祥和律师事务所崔保华律师

地  址：南京市秦淮区太平南路305号江苏饭店七楼南一 

联系电话：13809024288

申请事项

请求贵院依法对犯罪嫌疑人沈冰冰进行羁押必要性审查，向侦查机关提出释放或变更强制措施建议；如本案进入审查起诉阶段，依法作出释放或变更强制措施的决定。

申请理由

犯罪嫌疑人沈冰冰因涉嫌侵犯公民个人信息罪，于2024年4月12日被南徐市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，5月17日被贵院以涉嫌买卖国家机关证件罪批捕，现被羁押于南徐市看守所。6月28日，辩护人收到南徐市公安局经济技术开发区分局的案件移送审查起诉告知书，显示：该局以沈冰冰涉嫌侵犯公民个人信息罪将本案移送至贵院审查起诉，落款时间是6月26日。但经向贵局案管中心问询，该案至今未实际移送；又向侦查机关咨询，答复：待贵院通知。

受沈冰冰之委托，经江苏九州祥和律师事务所指派，申请人依法担任沈冰冰的辩护人。经依法会见了解和认真研究案情，辩护人认为，沈冰冰不构成办案机关所指控的犯罪，不具备《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十一条规定的社会危险性，无须再行羁押。现依据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百七十四条、《人民检察院、公安机关羁押必要性审查、评估工作规定》第八条之规定，依法提请贵院进行羁押必要性审查，并向侦查机关提出释放或变更强制措施的建议。理由如下：

一、沈冰冰将他人自愿出卖的信息随同网店一并转让，不构成侵犯公民个人信息罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一之规定，侵犯公民个人信息罪是指向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的行为，或者是将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的行为。本罪的保护法益是公民的个人信息安全。行为人构成犯罪的一个重要前提是，行为人未经公民本人同意而向他人出售或者提供该公民个人信息。

本案中，相关公民个体的身份信息均系其自愿提供，而且获得相应对价，本质上是将自己的个人信息出卖于他人。不仅如此，相关公民个体清楚知晓自己所提供信息之用途——注册公司企业，申请加盟亚马逊网上店铺，注册及申办成功后，将账号、密码提供给买家。该出卖个人信息的公民在购买者的指导下，采取填写表格、上传身份信息和刷脸验证等方式，逐步完成企业注册、店铺申办等程序，其亦清楚，所注册之企业及网店将被他人控制与经营，甚至会被转让。故此，其对自己行为可能带来的风险明知，即如果他人经营不善，自己作为法定代表人及股东，有可能会承担补充赔偿责任。此外，本案中相关公民的个人身份信息仅被用于注册公司、经营亚马逊店铺，并未用于别处，即所有风险均在信息出卖人的预料范围之内。【附件一——《亚马逊店铺账号合同》，文末用红字声明：“此信息只能作为亚马逊电商运营店铺使用，不得对法人的身份等信息进行违法操作，贩卖资料等违法活动。”】

从刑法理论角度分析，本案中各“被害人”出卖个人信息的行为实质上属于自陷风险，属于“被害人”自我答责的适用范围，该等行为，不在刑法构成要件的保护范围之内，从而排除对行为人的归责。故沈冰冰主观上无买卖公民个人信息之故意，客观上没有对相关公民个人信息安全造成危害，并未真正侵害法益，其行为不构成侵犯公民个人信息罪。

二、沈冰冰为经营而买卖具有合法证照的网店，不构成买卖国家机关证件罪

伪造、变造、买卖国家机关证件罪侵害的法益是国家机关证件的公共信用。证件，是指国家机关颁发给特定申请主体，证明该主体具有一定权利义务关系或其他事实的凭证，比如营业执照、房屋所有权证、医师资格证书等。获得国家机关颁发证件的主体可以据此实施一定的社会行为，而不需要另外证明自己的权利或者能力。通过伪造、变造形成虚假的国家机关证件，或者通过买卖国家机关证件，使得不合格的主体获得该证件，得以凭借该证件从事某种活动，会导致国家机关证件的公共信用遭到破坏，其他社会成员在开展社会活动时不得不专门调查确认对方是否具备一定的权利和能力，结果是社会运转成本上升、运转效率大大下降，这也是立法机关将此行为规定为犯罪的基本法理。买卖国家机关证件罪是指作为购买者的一方在不具备申领相关证件的条件的情况下，通过买卖的方式取得相关证件，既包括买卖假借国家机关名义制作、内容虚假的证件，也包括买卖原持证人向国家机关申请并取得的证件。

本案中，从法律意义上说，相关企业营业执照上登记的自然人系该企业的股东及法定代表人（负责人），亦系亚马逊店铺的投资人，其将相关企业连同店铺一并转让给新的投资人。此时，对于新、旧投资人及作为中间人的沈冰冰，依法负有义务对关联企业营业执照办理变更登记手续。但其未及时变更投资人和法定代表人登记的行为，不属于买卖国家机关证件的行为。

从行政法律的角度，我们国家法律对于市场主体转让营业执照和企业转让后未按规定办理变更登记这两种行为，作为不同情形分别明确不同的处罚规定，而且后者的法律责任还轻于前者。比如《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第四十八条第三款规定：“市场主体伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上50万元以下的罚款，吊销营业执照。”；第四十六条规定：“市场主体未依照本条例办理变更登记的，由登记机关责令改正；拒不改正的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”从广义角度分析，出租、转让营业执照的行为发生于不同的市场主体之间，如甲公司借用乙公司的营业执照经营，两公司之间经营的项目、范围不同；而企业转让引发的登记事项变更发生于同一市场主体内部，即新老股东发生变更，变更前后市场主体的经营项目、范围并无变化。

具体到本案，转让的合同标的是从事网络营销、经营亚马逊店铺的某公司，该公司拥有相关营业执照。受让人受让的合同标的是作为一个企业并具备营业所必需相关证照的网店，而并非受让营业证照并据以另行开办一个网店或其他实体店铺。营业执照授权的对象是作为一个企业的亚马逊网店，而不是原法定代表人（网店店主）个人。在此过程中，营业执照的使用主体并没有发生转移，均为经营亚马逊店铺的某公司，经营的项目和范围也无任何变化。故此，其新老店主之间不属于买卖国家机关证件的关系。

行政犯罪的行政违法性是刑事违法性的必要条件，否则刑法的干预就师出无名。买卖国家机关证件罪作为一种行政犯罪，其规制的对象行为不能超出同类行政违法处罚对象的范围。本案中，新老店主转让亚马逊店铺未及时办理变更登记的行为，既然不属于行政处罚范畴的转让国家机关证件行为，当然也就不可能属于需要给予刑事处罚的买卖国家机关证件罪的客观行为表现。【附件二——（2019）豫0506刑初48号、（2020）豫05刑终359号案例，张翔、张贵付非法经营、买卖国家机关证件、重大责任事故案——受让合法证照网吧后未变更登记不构成非法经营】

三、沈冰冰不具备法律规定的社会危险性，无须对其继续羁押

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于取保候审若干问题的规定》第一条明确：“贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，保障刑事诉讼活动顺利进行，保护公民合法权益。”第三条规定：“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十一条规定，“社会危险性”具体是指下列五种情形：“（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”本案中，沈冰冰并无实施新的犯罪的动机与可能；相关证据已然在案，无毁灭、伪造之风险，亦无干扰作证、串供之必要；沈冰冰并无任何仇恨对象，从未想过打击报复他人，不存在（一）（三）（四）种情形；此外，本案并不涉及国家安全、公共安全和社会秩序方面的危险；沈冰冰心系家人安康，不会自杀或逃跑，故沈冰冰不符合上述五种“社会危险性”中的任何一种情形。

2023年11月30日最高检、公安部联合发布的《人民检察院、公安机关羁押必要性审查、评估工作规定》第十六条第一款规定：“人民检察院审查后发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向公安机关、人民法院提出释放或者变更强制措施建议；审查起诉阶段的，应当及时决定释放或者变更强制措施。（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（二）案件事实、情节或者法律、司法解释发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；（五）其他对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押强制措施不当，应当及时释放或者变更的。”

本案中，沈冰冰囿于法律知识的欠缺，对自己行为在法律上如何定性缺乏充分认知。但自被羁押后，其始终能够积极配合办案机关的调查，如实陈述相关违法行为事实。根据辩护人的分析，沈冰冰的行为不构成办案机关指控的刑事犯罪，依法应予立即释放。退一步说，即使办案机关仍然认为其行为有构成犯罪的嫌疑，鉴于侦查阶段已然结束，案件事实基本查清，证据已经收集固定，沈冰冰不具备《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的社会危险性，符合取保候审的条件，应当对其变更强制措施。

四、沈冰冰家庭陷入危机，患病母亲、两幼儿及哺乳期妻子均需其照顾，不宜继续羁押

沈冰冰母亲因重病住院，病情危重，亟需手术，但手术风险较大，费用昂贵，需沈冰冰本人签字同意，故至今未进行手术，随时有生命危险【附件三】。大女儿于2020年2月10日出生，患有白癜风，需长期治疗【附件四】；小儿子于2024年2月20日出生，尚不足六个月【附件五】。沈冰冰被羁押后家庭收入骤减，其妻汪花因休产假，至今无收入，独自一人照料两个孩子，产后抑郁逐渐加重，偶有带着孩子轻生的想法，令人担忧。家中重重危机的存在，迫切需要沈冰冰回归解决。每每念及家人，身陷囹圄中的沈冰冰，茶饭不思，夜不能寐，痛彻心扉。

综上所述，望贵院本着“刑罚谦抑”“少捕慎诉慎押”的基本理念，综合考虑辩护人的意见，依法对沈冰冰羁押必要性予以审查评估，向侦查机关提出释放或变更强制措施的建议（如本案进入审查起诉阶段，依法作出解除或变更强制措施的决定）。贵院如认为有必要的，可依照《人民检察院羁押听证办法》组织听证进行审查评估。沈冰冰本人愿意接受办案机关的监督管理，确保刑事诉讼程序的顺利进行，接受法律的公正审判！

此致

南徐市经济开发区人民检察院

 辩护律师（签名）：崔保华

2024年7月10日

附件：

一、《亚马逊店铺账号合同》复印件一份；

二、（2019）豫0506刑初48号、（2020）豫05刑终359号案例评析打印件一份（检索自《北大法宝》）；

三、沈冰冰母亲户口本复印件一张、病历复印件五张；

四、沈冰冰女儿户口本复印件、病历复印件各一张；

五、沈冰冰儿子出生证明复印件一张；

六、相关法律法规

（一）《中华人民共和国刑事诉讼法》

第三十八条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”

第九十七条：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”

（二）《人民检察院刑事诉讼规则》

第五百七十三条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。”

第五百七十四条：“人民检察院在办案过程中可以依职权主动进行羁押必要性审查。

犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查。申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的应当提供。

看守所根据在押人员身体状况，可以建议人民检察院进行羁押必要性审查。”

第五百七十五条：“负责捕诉的部门依法对侦查和审判阶段的羁押必要性进行审查。经审查认为不需要继续羁押的，应当建议公安机关或者人民法院释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施。

审查起诉阶段，负责捕诉的部门经审查认为不需要继续羁押的，应当直接释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施。

负责刑事执行检察的部门收到有关材料或者发现不需要继续羁押的，应当及时将有关材料和意见移送负责捕诉的部门。”

第五百七十七条：“人民检察院可以采取以下方式进行羁押必要性审查：

（一）审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料；

（二）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见；

（三）听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，了解是否达成和解协议；

（四）听取办案机关的意见；

（五）调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；

（六）需要采取的其他方式。

必要时，可以依照有关规定进行公开审查。”

第五百七十八条：“人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。”

第五百七十九条：“人民检察院发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：

（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；

（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；

（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；

（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。”

第五百八十一条：“人民检察院向办案机关发出释放或者变更强制措施建议书的，应当说明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的理由和法律依据，并要求办案机关在十日以内回复处理情况。

人民检察院应当跟踪办案机关对释放或者变更强制措施建议的处理情况。办案机关未在十日以内回复处理情况的，应当提出纠正意见。”

（三）《人民检察院、公安机关羁押必要性审查、评估工作规定》

第一条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院应当依法对羁押的必要性进行审查。不需要继续羁押的，应当建议公安机关、人民法院予以释放或者变更强制措施。对于审查起诉阶段的案件，应当及时决定释放或者变更强制措施。

公安机关在移送审查起诉前，发现采取逮捕措施不当或者犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人、值班律师申请变更羁押强制措施的，应当对羁押的必要性进行评估。不需要继续羁押的，应当及时决定释放或者变更强制措施。”

第六条：“人民检察院在刑事诉讼过程中可以对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人依职权主动进行羁押必要性审查。
　　人民检察院对审查起诉阶段未经羁押必要性审查、可能判处三年有期徒刑以下刑罚的在押犯罪嫌疑人，在提起公诉前应当依职权开展一次羁押必要性审查。
　　公安机关根据案件侦查情况，可以对被逮捕的犯罪嫌疑人继续采取羁押强制措施是否适当进行评估。”

第八条：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人、值班律师可以向人民检察院申请开展羁押必要性审查。申请人提出申请时，应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当予以提供。

申请人依据刑事诉讼法第九十七条规定，向人民检察院、公安机关提出变更羁押强制措施申请的，人民检察院、公安机关应当按照本规定对羁押的必要性进行审查、评估。”

第十三条：“开展羁押必要性审查、评估工作，可以采取以下方式：（一）审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料；（二）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人、值班律师意见；（三）听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人、近亲属或者其他有关人员的意见，了解和解、谅解、赔偿情况；（四）听取公安机关、人民法院意见，必要时查阅、复制原案卷宗中有关证据材料；（五）调查核实犯罪嫌疑人、被告人身体健康状况；（六）向看守所调取有关犯罪嫌疑人、被告人羁押期间表现的材料；（七）进行羁押必要性审查、评估需要采取的其他方式。

听取意见情况应当制作笔录，与书面意见、调查核实获取的其他证据材料等一并附卷。”

第十六条：“人民检察院审查后发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向公安机关、人民法院提出释放或者变更强制措施建议；审查起诉阶段的，应当及时决定释放或者变更强制措施。

（一）案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（二）案件事实、情节或者法律、司法解释发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；（五）其他对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押强制措施不当，应当及时释放或者变更的。

公安机关评估后发现符合上述情形的，应当及时决定释放或者变更强制措施。”

第十七条：“人民检察院审查后发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向公安机关、人民法院提出释放或者变更强制措施建议；审查起诉阶段的，可以决定释放或者变更强制措施。

（一）预备犯或者中止犯；（二）主观恶性较小的初犯；（三）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；（四）过失犯罪的；（五）防卫过当或者避险过当的；（六）认罪认罚的；（七）与被害方依法自愿达成和解协议或者获得被害方谅解的；（八）已经或者部分履行赔偿义务或者提供担保的；（九）患有严重疾病、生活不能自理的；（十）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（十一）系未成年人或者已满七十五周岁的人；（十二）系未成年人的唯一抚养人；（十三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（十四）可能被判处一年以下有期徒刑的；（十五）可能被宣告缓刑的；（十六）其他不予羁押不致发生社会危险性的情形。

公安机关评估后发现符合上述情形的，可以决定释放或者变更强制措施。”

第十九条：“人民检察院在侦查阶段、审判阶段收到羁押必要性审查申请或者建议的，应当在十日以内决定是否向公安机关、人民法院提出释放或者变更的建议。

人民检察院在审查起诉阶段、公安机关在侦查阶段收到变更申请的，应当在三日以内作出决定。

审查过程中涉及病情鉴定等专业知识，需要委托鉴定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具报告，或者委托技术部门进行技术性证据审查，以及组织开展听证审查的期间，不计入羁押必要性审查期限。”

（四）《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》

第五条：“犯罪嫌疑人‘可能实施新的犯罪’，应当具有下列情形之一：（一）案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；（二）扬言实施新的犯罪的；（三）多次作案、连续作案、流窜作案的；（四）一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；（五）以犯罪所得为主要生活来源的；（六）有吸毒、赌博等恶习的；（七）其他可能实施新的犯罪的情形。”

第六条：“犯罪嫌疑人‘有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险’，应当具有下列情形之一：（一）案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；（二）曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的；（三）在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的；（四）其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。”

第七条：“犯罪嫌疑人‘可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供’，应当具有下列情形之一：（一）曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的；（二）曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的；（三）有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的；（四）其他可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。”

第八条：“犯罪嫌疑人‘可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复’，应当具有下列情形之一：（一）扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（二）曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的；（三）采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的；（四）其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。”

第九条：“犯罪嫌疑人‘企图自杀或者逃跑’，应当具有下列情形之一：（一）着手准备自杀、自残或者逃跑的；（二）曾经自杀、自残或者逃跑的；（三）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；（四）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；（五）其他企图自杀或者逃跑的情形。”

（五）《人民检察院羁押听证办法》

第三条：“具有下列情形之一，且有必要当面听取各方意见，以依法准确作出审查决定的，可以进行羁押听证：（一）需要核实评估犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性，未成年犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会帮教条件的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及公共利益、民生保障、企业生产经营等领域，听证审查有利于实现案件办理政治效果、法律效果和社会效果统一的；（四）在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施的；（五）羁押必要性审查案件在事实认定、法律适用、案件处理等方面存在较大争议的；（六）其他有必要听证审查的。”

第四条：“羁押听证由负责办理案件的人民检察院组织开展。

经审查符合本办法第三条规定的羁押审查案件，经检察长批准，可以组织羁押听证。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请羁押听证的，人民检察院应当及时作出决定并告知申请人。”